我國《民法通則》人身監(jiān)護責(zé)任的缺失與完善

Defects and Improvement of Guardianship System in the General Principles of Civil Law in China
監(jiān)護乃督察、督管和監(jiān)督保護。作為一項民事法律制度，監(jiān)護是依法對未成年人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督、保護的制度。鑒于未成年人的年齡、智力發(fā)展?fàn)顩r，不具有完全民事行為能力，不能自我保護民事權(quán)益，不能獨立實施法律行為以設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，我國現(xiàn)行《民法通則》在學(xué)界的“監(jiān)護權(quán)利說”和“監(jiān)護職責(zé)說”中確認(rèn)了后者，使得監(jiān)護這項古老而又年輕的法律制度。在我國現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著十分獨特的功能和價值。然而，我國《民法通則》有關(guān)人身監(jiān)護責(zé)任的規(guī)定尚存諸多立法缺陷，致使司法活動無法可依的情況亟待改變。以下筆者試圖對我國《民法通則》人身監(jiān)護責(zé)任的缺失與完善作出探討。

　　一、民事審判中確定人身監(jiān)護責(zé)任的司法困惑

　　（以下案例當(dāng)事人為化名）原告曾瓊與被告一柳棗婚后于2003年6月9日育一女柳珍。2005年1月，曾瓊與柳棗因夫妻感情不和，經(jīng)法院訴訟調(diào)解自愿達成離婚協(xié)議。女兒由柳棗撫養(yǎng)，曾瓊每月給付撫養(yǎng)費150元。后柳棗與被告二黎湄結(jié)婚，于2006年2月搬到黎湄所有的某區(qū)湄莊11—7號房屋（系該棟房屋頂層）居住。次月某日14時許，黎湄外出，柳棗陪柳珍玩耍一會兒后便在客廳上網(wǎng)。稍許，黎湄新雇保姆敲門，柳棗不見柳珍便立即尋找，后在所住樓房右側(cè)底下一條小溝里發(fā)現(xiàn)柳珍。柳棗立即將柳珍送往急救中心，經(jīng)醫(yī)院診斷柳珍已經(jīng)死亡。公安機關(guān)勘查認(rèn)定：柳珍系意外高墜死亡。另查明，黎湄房頂女兒墻高81公分。2001年8月，黎湄與前夫在該女兒墻根做花臺高44公分，女兒墻上端未設(shè)防護欄。黎湄家有一樓梯，可直接從屋內(nèi)通往樓頂，柳棗尋找柳珍時發(fā)現(xiàn)屋內(nèi)直通樓頂?shù)姆块T開啟。

　　原告曾瓊訴稱，黎湄所有的屋頂女兒墻未設(shè)防護欄．致柳珍跌落摔死。柳棗對柳珍監(jiān)護失控，黎湄對自家屋頂存在明顯的安全隱患視而不見，致柳珍死亡。請求判令二被告支付死亡賠償金92210元（按2004年城市居民人均可支配收入9221元計算20年，以原告應(yīng)享有的一半主張）、精神撫慰金3萬元。被告柳棗辯稱，柳珍死因已經(jīng)公安機關(guān)查明系意外事故，本人無過錯，請求駁回原告的訴訟請求。被告黎湄辯稱，對柳珍的死亡無法預(yù)見，無任何過錯，請求駁回原告的訴訟請求。對本案的處理形成三種觀點，分別是全面賠償論、適當(dāng)賠償論和不予賠償論。

　　全面賠償論認(rèn)為：二被告對被監(jiān)護人監(jiān)護不力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任：原告關(guān)于女兒死亡賠償金和精神損害撫慰金的請求均應(yīng)支持。原因如下。

　　首先，被告一承擔(dān)監(jiān)護不力民事責(zé)任的理由在于：監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)包括照顧被監(jiān)護人的生活。為被監(jiān)護人提供安全的生活環(huán)境，保護被監(jiān)護人身體健康等。監(jiān)護人即使在自己家里，也應(yīng)當(dāng)對未滿3歲的小孩實行全天候監(jiān)護。被監(jiān)護人尚無民事行為能力．不可能認(rèn)識到自己爬上樓頂上的花臺、繼而又爬上女兒墻存在危險。由于被告二屋頂花臺上端距女兒墻頂部僅37公分，女兒墻上端未設(shè)置防護欄，存在嚴(yán)重安全隱患，二被告未采取防范措施。被告一應(yīng)當(dāng)預(yù)見被監(jiān)護人獨自一人在屋頂玩耍可能會發(fā)生的危險，卻疏忽看管照顧。被告二承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的理由在于：監(jiān)護人是具體執(zhí)行監(jiān)護職責(zé)的人。監(jiān)護制度是為無民事行為能力和限制行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)置的一項民事法律制度．是對行為能力欠缺的一種救濟。監(jiān)護不力給被監(jiān)護人造成損害，理論上仍然應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為不作為的侵權(quán)責(zé)任。二被告結(jié)婚后，被監(jiān)護人與其共同生活，被告二與被監(jiān)護人形成有扶養(yǎng)關(guān)系的繼母女關(guān)系，是監(jiān)護人之一。被監(jiān)護人高墜事故發(fā)生前。被告二外出時沒有履行提醒義務(wù)，沒有采取給屋頂門上鎖等安全措施，其在被監(jiān)護人發(fā)生事故時不在家的事實，不能成為監(jiān)護責(zé)任的免除事由。

　　其次，“以人為本”是我國的立法傾向。人死不能復(fù)生．生命權(quán)是人最寶貴、最終極的權(quán)利，生命的喪失是對人生權(quán)利的毀滅性破壞，在道義上應(yīng)當(dāng)給予最嚴(yán)厲的譴責(zé)。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條規(guī)定的死亡賠償金，采取的是撫養(yǎng)、繼承喪失說，即死亡賠償金被界定為賠償義務(wù)人對受害人之法定繼承人。因受害人死亡而遭受的未來可繼承的受害人收入損害的賠償責(zé)任，在計算死亡賠償金時，以受害人家庭整體減少的收入為標(biāo)準(zhǔn)，即受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入、或者農(nóng)村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)進行計算。根據(jù)上述司法解釋第18條、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條等相關(guān)規(guī)定，精神損害撫慰金獨立成訴非常明確，致人死亡，特別是致親生兒女死亡，權(quán)利人以遭受精神損害為由請求賠償精神損害撫慰金的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持其請求。

　　適當(dāng)賠償論認(rèn)為：原告的訴訟請求只能適當(dāng)予以主張。理由是，原告與被告一離婚后，被告一撫養(yǎng)被監(jiān)護人，原告僅承擔(dān)150元／月的撫養(yǎng)費。相比之下，被告一履行了較多的撫養(yǎng)義務(wù)。被告二作為繼母，也已盡力所能及的監(jiān)護義務(wù)。如果嚴(yán)格按照死亡賠償金的規(guī)定主張，顯失公平。

　　不予賠償論認(rèn)為：二被告因監(jiān)護不力致被監(jiān)護人死亡而對作為被監(jiān)護人生母的原告承擔(dān)賠償責(zé)任沒有法律規(guī)定；該案涉及親權(quán)關(guān)系，不同于一般侵權(quán)賠償。故對原告的訴訟請求不予支持。

　　本案提出了一個立法尚無規(guī)定且尚未引起人們注意的司法困惑：監(jiān)護人在履職中致被監(jiān)護人非正常死亡．是否對被監(jiān)護人的生父母承擔(dān)民事賠償責(zé)任？另外．建筑物因管理不當(dāng)致人死亡，該建筑物的管理責(zé)任與監(jiān)護責(zé)任能否競合？

　　二、《民法通則》人身監(jiān)護責(zé)任立法缺失的原因

　　19世紀(jì)前，全世界對兒童的認(rèn)識十分落后，兒童僅僅被看成是一種所有物，主要以經(jīng)濟價值來衡量，完全附屬于父母。[1]至20世紀(jì)下半葉，聯(lián)合國大會1990年9月正式批準(zhǔn)生效的《兒童權(quán)利公約》對各國監(jiān)護制度的立法、司法產(chǎn)生空前影響。兒童才被逐步賦予法律人格，成為法律權(quán)利的擁有者和行使者。

　　具體到我國，幾千年封建文化的影響，加之我國市場經(jīng)濟長期處于初級階段，立法、司法理念嚴(yán)重不適應(yīng)現(xiàn)代化建設(shè)發(fā)展需要。主要表現(xiàn)在現(xiàn)行人身監(jiān)護職責(zé)重私力自救、輕公力干預(yù)。重財產(chǎn)監(jiān)護、輕人身監(jiān)護的傾向。未成年人尚處在“家庭人”、“親屬人”的偏狹私域。“國家人”、“社會人”的現(xiàn)代身份尚待確立。由此導(dǎo)致不少地方，家庭被視為私有領(lǐng)地，子女被視為家長的私人財產(chǎn)．即使監(jiān)護人嚴(yán)重失職，甚至嚴(yán)重侵犯被監(jiān)護人的人身權(quán)利．知情者也司空見慣，國家立法、司法似乎鞭長莫及。

　　監(jiān)護行為的利他性、職責(zé)性決定了監(jiān)護制度的強制性。然而，《民法通則》規(guī)定的關(guān)于監(jiān)護制度的四條基本原則、《婚姻法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹實施中華人民共和國《<民法通則>若干問題的意見》以及其他有關(guān)人身監(jiān)護制度的法律、法規(guī)、司法解釋均缺乏可操作性，對監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人人身權(quán)利的情形，從“假定、處理、制裁”等規(guī)范結(jié)構(gòu)上，至今還難以找到充分的法律依據(jù)。

　　三、《民法通則》人身監(jiān)護適用全面賠償責(zé)任的法理思考

　　監(jiān)護關(guān)系并有私法及公法的性質(zhì)。[2]監(jiān)護制度自羅馬法起源至今，已經(jīng)從一種以宗族制和家長制為基礎(chǔ)的“支配權(quán)”，演變?yōu)橐环N以立法公法化、社會化為基礎(chǔ)的一種“保護被監(jiān)護人利益的社會公益性職責(zé)”。[3]此種立法及司法走向決定了我國《民法通則》人身監(jiān)護應(yīng)當(dāng)適用全面賠償責(zé)任。

　　（一）民事權(quán)利法律保護系人身監(jiān)護全面賠償責(zé)任的法律原則

　　《中國民法典草案建議稿》第2條提出，“民事權(quán)利受法律保護，非基于社會公共利益的目的并根據(jù)合法程序。不得予以限制。”該建議稿認(rèn)為，法律保護民事權(quán)利是基本原則，只有當(dāng)民事權(quán)利的法定限制條件同時具備時才能例外；民事權(quán)利的法定限制條件只對財產(chǎn)權(quán)利有效，對人身權(quán)利，民法不能規(guī)定任何限制條件。[4]這就從理論上可以推導(dǎo)出人身監(jiān)護全面賠償責(zé)任的命題。自然，相對于監(jiān)護人是全面賠償責(zé)任，相對于司法活動是全面賠償原則。全面賠償責(zé)任是指侵權(quán)行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的大小，應(yīng)當(dāng)以其行為造成的實際的財產(chǎn)損失大小為依據(jù)，全部予以賠償。換言之，賠償范圍以所造成的實際損失為限，損失多少，賠償多少。全面賠償包括直接損失和間接損失，直接損失是現(xiàn)有財產(chǎn)的減少；間接損失是可得利益的喪失。

　　（二）請求權(quán)競合與固有侵害說原理系人身監(jiān)護全面賠償責(zé)任的法理依據(jù)

　　在法律上，競合是指某種法律事實的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生、各項權(quán)利相互沖突的現(xiàn)象。[5]用民法大師史尚寬的話說，就是依同一法律事實，于同一當(dāng)事人間具備兩個以上的法律要件，成立有同一目的之兩個以上之請求權(quán)之狀態(tài)，謂之請求權(quán)之并存或競合。[6]請求權(quán)競合是指基于一個法律事實產(chǎn)生數(shù)個請求權(quán)，該數(shù)個請求權(quán)的救濟目的相同，但是數(shù)個請求權(quán)的內(nèi)容相互沖突，只能選擇其中一個請求權(quán)行使的請求權(quán)并和現(xiàn)象。[7]請求權(quán)相互影響說認(rèn)為，在請求權(quán)競合的情況下，當(dāng)事人只可以主張一個請求權(quán)，不得重復(fù)或者同時主張復(fù)數(shù)的請求權(quán)。但是，為克服不同請求權(quán)在管轄法院、訴訟時效、證明負(fù)擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍等方面的差異給原告帶來的不便和不公，允許不同的請求權(quán)之間相互影響。在主張侵權(quán)法上的請求權(quán)時，可以適用契約法上的有關(guān)規(guī)定，依此類推。[8]由請求權(quán)競合說推導(dǎo)，建筑物因管理不當(dāng)致人死亡，該建筑物的管理責(zé)任與監(jiān)護人在履職中致被監(jiān)護人非正常死亡的人身監(jiān)護責(zé)任引起的侵權(quán)請求權(quán)可以競合，當(dāng)事人可以選擇其中之一請求權(quán)行使。

　　監(jiān)護人在履職中致被監(jiān)護人非正常死亡，必然涉及死亡賠償金的適用。死亡賠償金是指在受害人因遭受人身傷害失去生命的情形下。由賠償義務(wù)人給予其家屬一定的賠償費用。它首先應(yīng)當(dāng)界定為財產(chǎn)損害而非精神損害賠償，亦即它已不是以前司法實務(wù)所謂的精神損害賠償，而是財產(chǎn)損害賠償?shù)囊环N。[9]固有侵害說認(rèn)為，死亡賠償金是對死者近親屬的賠償，而非對死者的賠償。基于死者與其近親屬密切的生活聯(lián)系，對生命權(quán)的侵害，必定意味著近親屬生活利益及扶養(yǎng)利益的喪失，此種利益屬于近親屬固有的利益。出于維護社會利益的考慮，有必要為受害人近親屬提供補救。受害人近親屬享有的損害賠償請求權(quán)，其依據(jù)不是受害人的生命權(quán)，而主要是受害人與其近親屬的血緣關(guān)系。這種血緣關(guān)系是一種社會化了的血緣關(guān)系，被賦予了社會調(diào)控的使命。所以，基于它的補救不是對權(quán)利的補救，而是民法出于社會目的對這種關(guān)系意外斷裂的補救。說觀點被以法律形式予以確認(rèn)的包括除葡萄牙以外的所有歐洲國家。近親屬遭受固有侵害的賠償計算有兩種學(xué)說。第一種扶養(yǎng)喪失說認(rèn)為，由于受害人死亡導(dǎo)致其身前依法定扶養(yǎng)義務(wù)供給生活費的被扶養(yǎng)人因此喪失了生活來源，這種損害應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)人加以賠償。其賠償范圍是：被扶養(yǎng)人在受害人生前從其收入中或者有權(quán)獲得的自己撫養(yǎng)費的份額。目前采此說的是德國、英國、俄國和美國大多數(shù)州以及我國臺灣地區(qū)民法典。第二種，繼承喪失說認(rèn)為，受害人倘若沒有遭受損害，在未來將不斷地獲得收入．而這些收入本來是可以作為受害人的財產(chǎn)為其法定繼承人所繼承的。但因加害人的侵害行為導(dǎo)致受害人死亡，使得受害人無法獲得這些本來應(yīng)該獲得收入的喪失，從而使得受害人的繼承人也無法獲得這部分應(yīng)得的利益。因此．因受害人死亡而喪失的未來可得利益，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。[10]

　　（三）可資借鑒的域外司法經(jīng)驗

　　1975年10月4日下午，當(dāng)事人James Nuessle帶其3歲兒子Michael Nuessel到雜貨店購物。James進入藥房10至15秒后，突然發(fā)現(xiàn)兒子不在身邊，便四處找尋Michael的下落。當(dāng)James透過店內(nèi)的玻璃看到兒子跟隨一陌生人穿越Grand Avenne．便立刻沖出店外，當(dāng)街呼喊兒子的小名“Micker”。當(dāng)Michael發(fā)現(xiàn)父親的呼叫，又越過Grand Averme準(zhǔn)備回到父親處時。卻被汽車撞個正著，身受重傷。于是。兒子向父親James提起訴訟，要求承擔(dān)“管教失當(dāng)”之損害賠償責(zé)任。父親則抗辯法院應(yīng)以立即判決（Summary Judgement）從程序上駁回原告之訴，蓋被告享有“父母豁免原則”（Parental Immunity）之適用。地方法院同意被告之抗辯，駁回原告之訴，原告上訴。二審法院判決發(fā)回更審。理由是．法院僅當(dāng)保留兩種例外情形，使父母豁免原則在合乎要件的情形下可以被告所主張．而達到豁免之目的：第一。當(dāng)父母的行為系出于“合理的行使監(jiān)護權(quán)”（Reasonable Parental Authority）時。第二，父母的行為系為子女提供衣食住行、醫(yī)療等基本生活需求，基于其己身之生活經(jīng)驗所最出之“一般性的裁量”（Ordinary Parental Discretion）時。同時認(rèn)為，下級法院援引父母豁免原則而駁回原告之訴，系屬無理，被告上訴有理由，原判決應(yīng)予以廢除，發(fā)回更審。“父母豁免原則”制度自此不再被援用。[11]

　　四、監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人人身權(quán)利的法律屬性

　　以上述案件為例，作為被監(jiān)護人的未成年人，不具備完全民事行為能力，其對自身身體健康和人身安全的保護能力十分欠缺，需要有監(jiān)護人加以保護。使其免受不法侵害。正因為如此，我國《民法通則》借鑒德國、法國、瑞士等國的立法經(jīng)驗，于第18條規(guī)定：監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。我國未成年人保護法亦有類似規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第10條規(guī)定，監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)包括保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動．對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟。其中，保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活被放到首位，其重要性涇渭分明。第20條規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，《民法通則》第16條、第17條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖恚灰笞兏O(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理。分析上述規(guī)定，不難得出以下結(jié)論。

　　第一，被監(jiān)護人的生父母對其他履職監(jiān)護人致被監(jiān)護人非正常死亡的，不僅享有訴權(quán)，而且享有普通程序保障。

　　第二，以監(jiān)護人的行為方式為標(biāo)準(zhǔn)，侵害被監(jiān)護人人身權(quán)利的行為。可分為作為和不作為。監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護義務(wù)而不履行為不作為。如本案對作為幼兒的被監(jiān)護人不進行基本生活上的照護，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。這種因監(jiān)護人不作為而造成被監(jiān)護人合法權(quán)益損害構(gòu)成的侵權(quán)即為如前所述的不作為侵權(quán)。以監(jiān)護人的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，又可分為故意和過失。我國《民法通則》第18條的規(guī)定中，監(jiān)護人“不履行監(jiān)護職責(zé)”、“侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益”，即為過失和故意侵害被監(jiān)護人人身權(quán)利的法定表述。

　　第三，侵害被監(jiān)護人人身權(quán)行為包括侵害被監(jiān)護人物質(zhì)性人格權(quán)、精神性人格權(quán)、一般人格權(quán)、身份權(quán)、身體健康權(quán)、生命權(quán)等。

　　第四，侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任，只有在侵權(quán)人的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，受害人能夠舉證并且舉證成立，方能確定。其損害的轉(zhuǎn)移，是因為侵權(quán)人具有可歸責(zé)性，亦即在一般侵權(quán)行為場合，其可歸責(zé)性是過錯；在危險責(zé)任場合，其可歸責(zé)性是責(zé)任人對危險的可控制性或獲利性。監(jiān)護人的責(zé)任以過錯責(zé)任為原則，以無過錯責(zé)任為補充。過錯責(zé)任依《民法通則》第18條第3款規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，主觀上存在過錯，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。適用過錯責(zé)任原則確定賠償責(zé)任，其構(gòu)成要件有違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系和主觀過錯，四者缺一不可。過錯責(zé)任原則適用于一般侵權(quán)行為，亦即只有在法律有特別規(guī)定如特殊侵權(quán)行為時．才不適用過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任主要依據(jù)《民法通則》第126條的規(guī)定．建筑物的所有人或管理人因?qū)ζ湎嚓P(guān)安全設(shè)施的失控或疏于管理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　第五，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的人身權(quán)利，其本身就構(gòu)成侵權(quán)行為；監(jiān)護權(quán)是以義務(wù)為中心，監(jiān)護人履職中或日有監(jiān)護人的身份而侵犯被監(jiān)護人的人身權(quán)利．自然被囊括在監(jiān)護法律關(guān)系中，換言之，當(dāng)然不能排除在履行監(jiān)護職責(zé)之外。基于被監(jiān)護人享有被監(jiān)護的法定權(quán)利，監(jiān)護人不履行監(jiān)護義務(wù)和職責(zé)，或者違背這一法定義務(wù)與職責(zé)，侵害被監(jiān)護人的人身權(quán)利，既是侵權(quán)法上的義務(wù)違反，又是親屬法上的義務(wù)違反。

　　第六，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的人身權(quán)利的主要民事責(zé)任包括：停止侵害、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等。

　　五、完善我國民法人身監(jiān)護全面賠償責(zé)任的立法思路

　　（一）民法人身監(jiān)護責(zé)任的價值取向

　　1.兒童最大利益優(yōu)先考慮。兒童是祖國的未來、世界的未來、人類的未來。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第一部分第2、3條規(guī)定，初步勾勒了兒童利益最大原則的內(nèi)涵，亦即締約國應(yīng)采取一切適當(dāng)措施確保兒童得到保護，不受基于兒童父母、法定監(jiān)護人或家庭成員的身份、活動、所表達的觀點或信仰而加諸的一切形式的歧視或懲罰。關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行．均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。締約國應(yīng)承擔(dān)確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護人、或任何對其負(fù)有法律責(zé)任的個人的權(quán)利和義務(wù)．并為此采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ê托姓胧?br>
　　2．受害人權(quán)益優(yōu)先保護。隨著近代社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，民法越來越注重對公平正義的維護，更加注重實質(zhì)正義．更加注重對弱者的保護。在侵權(quán)法領(lǐng)域，諸如過錯客觀化、過錯推定或嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任等，都是基于“受害者往往是弱者”的基本認(rèn)識。被監(jiān)護人是人類最大的弱者，充分體現(xiàn)“優(yōu)先保護受害人”，其法律價值理所當(dāng)然。[12]

　　3．家庭成員權(quán)利平等。《聯(lián)合國憲章》宣稱，對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)。體現(xiàn)在我國憲法中則為法律面前人人平等原則。

　　（二）國外民法對完善我國民法人身監(jiān)護全面賠償責(zé)任的啟迪

　　因監(jiān)護人的故意或過失導(dǎo)致被監(jiān)護人損害時，監(jiān)護人需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這是各國監(jiān)護法公認(rèn)的原則。

　　1．過錯責(zé)任和連帶責(zé)任立法例。《德國民法典》第1833條規(guī)定監(jiān)護人的責(zé)任：（1）監(jiān)護人有過錯（包括故意和過失）的，就因違反義務(wù)而發(fā)生的損害向被監(jiān)護人負(fù)責(zé)任。監(jiān)護監(jiān)督人亦同。（2）二人以上一同就損害負(fù)責(zé)任的，作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任。[13]

　　2．善良父母注意義務(wù)立法例。《意大利民法典》第382條規(guī)定監(jiān)護人和監(jiān)護監(jiān)督人的責(zé)任：監(jiān)護人在管理未成年人財產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)盡善良家父的注意義務(wù)。監(jiān)護人對因違背監(jiān)護義務(wù)給未成年人造成的所有損失承擔(dān)責(zé)任。[14]

　　綜上。我國民法人身監(jiān)護責(zé)任制度，在現(xiàn)行立法基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)充實以下內(nèi)容。1．家庭成員享有法律權(quán)利平等。2．國家立法機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)以及公民、法人及其他組織的一切立法、司法、執(zhí)法和守法活動，均應(yīng)以“兒童最大利益優(yōu)先考慮”為原則。3．監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)，應(yīng)當(dāng)盡善良家父的注意義務(wù)。4．父親、母親及其他任何親屬不履行監(jiān)護職責(zé)、或者履行監(jiān)護職責(zé)中，因過錯（包括故意和過失）侵害被監(jiān)護人的人身權(quán)益，或者導(dǎo)致被監(jiān)護人非正常死亡的，其法律責(zé)任一律不得豁免。5．監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)、或者履行監(jiān)護職責(zé)中，因過錯（包括故意和過失）侵害被監(jiān)護人的人身權(quán)益，或．者導(dǎo)致被監(jiān)護人非正常死亡的．應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反義務(wù)所發(fā)生的損害程度，向被監(jiān)護人、其他權(quán)利人承擔(dān)民事責(zé)任。兩人以上監(jiān)護人共同履行監(jiān)護職責(zé)有過錯的。承擔(dān)連帶民事責(zé)任。6．建筑物因管理不當(dāng)致人死亡．該建筑物的管理責(zé)任與監(jiān)護人在履職中致被監(jiān)護人非正常死亡的人身監(jiān)護責(zé)任引起侵權(quán)請求權(quán)競合的，當(dāng)事人可以選擇其中之一請求權(quán)行使。7．人身監(jiān)護民事責(zé)任，實行全面賠償原則。

　　（作者單位：重慶市第五中級人民法院）
　　【注釋】
[1]李霞：《監(jiān)護制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第423頁。
[2]史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第733—734頁。
[3]中國民法典立法研究課題組：《中國民法典草案建議稿附理由——親屬篇》，法律出版社2006年版，第224頁。
[4]同上注，第5頁。
[5]王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第111頁。
[6]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第227頁。
[7]楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第236頁。
[8]同上注，第238頁。
[9]同注[7]，第649頁。
[10]同注[7]，第568頁。
[11]潘維大：《英美侵權(quán)行為法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第309頁。
[12]同注[7]，第519—521頁。
[13]陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第553頁。
[14]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第110頁。