財產共有權基本問題研究

財產共有權，簡稱為共有權，是物權法的一項重要的法律制度，也是物權法理論中的一個重要的問題，隨著改革開放的不斷深入，市場經濟日益發展，物權法日益受到人們的重視，在物權法的理論研究上，“左”的思想束縛日漸破除，物權法理論研究日益深入，在這樣的情形下，對財產共有權的研究不斷發展，市場經濟的發展也不斷地對共有權研究提出新的問題和要求，因而，對共有權的一些基本問題進行系統的研究與論述，顯得十分必要。在本文中，作者從研究共有權的概念和特征出發，詳細闡述共有權的歷史發展，為構筑我國共有權制度提供借鑒，在此基礎上，研究我國共有權立法的現狀和發展的構想。

　　一、財產共有權概念、特征及分類

　　（一）共有權的概念

　　我國學者對于共有權概念的界定，沒有原則的分歧，但細加分析，仍有細微的差別。例如：佟柔先生主編的《中國民法》稱：“共有是指某項財產由兩個以上權利主體共同享有所有權”。[1]王利明教授等撰寫的《民法新論》認為：“數人對于一項財產共同享有所有權的狀況，就是財產的共有。”[2]唐德華先生主編的《民法教程》則指出：“如果某項財產所有權屬于兩個或兩個以上的公民或法人時，稱為財產共有權。”[3]劉春茂教授主編的《民法學》對共有權界定為：“財產共有是指兩個以上的民事主體對同一項財產共同享有所有權。”[4]

　　在上述定義中，往往強調共有，而不是強調共有權。共有和共有權，雖然指的是同一件客觀的事實，但不能不說二者還有差別。共有沒有限定其法律的屬性，既可以指共有關系，也可以指共有權，還可以指共有的狀態。在一般的意義上使用共有，指的是共有關系。共有權限定了其法律上的屬性，強調其權利的屬性，包含的內容是：（1）共有權的法律制度；（2）共有權及其相對應的義務。即共有法律關系；（3）共有權本身的權利內容。因而，使用共有權概念，更為準確，要具有法律上的意義。

　　上述定義中對權利主體的表述不盡一致，如稱為權利主體、公民和法人、人、民事主體等。用更規范的表述，用民事主體或民事權利主體更科學、更規范。對于共有權的客體物，稱之為某項財產、一項財產、同一項財產，如果使表述更為準確，以用同一項財產表述更好。對于共有權的定義最終歸結為“狀況”，似不可取，采取“共同享有所有權”的表述，還是最終歸結為狀況，而不是歸結為“權利”。

　　綜合上述意見，我認為對共有權應作如下表述：共有權是指兩個或兩個以上的民事主體對同一項財產所共同享有的所有權。

　　與共有權相關的概念——公有，實際上是與共有權完全不同的概念，公有既是指公有制，也是指一種財產權形式。在公有制的體制下，共有即可以公有的主體構成，也可以由私有的主體構成。就公有財產權而言，共有與公有的不同之處，首先表現為共有的主體由兩個或兩個以上民事主體構成，而公有則是單一主體，即由國家或集體組織所構成，其次，公有財產已經脫離個體的人而存在，既不能分割為個人所有，也不能由個人按份享有權利；共有雖然可能由公有的數個組織作為主體構成，但其可以分割，也可以按份所有，尤其是以公民為主體的共有，財產往往并沒有脫離共有人而存在，不僅經過分割而成為個人所有，而且在共有關系存續時，就可以按份享有權利，承擔義務。

　　與共有權相關的還有另外兩個概念，即總有與互有。

　　總有與共有既有聯系，又有區別，可以說是一種特殊形態的共有，總有是指不具有法律人格的團體，以團體資格而對財產享有所有權。從嚴格的法律意義上說，它既不是公有，又不是共有，只是從其更相似的角度，將其認作共有，以特殊形態對待之。一般認為總有產生于日耳曼中的村落共同體的財產所有形態，實際上在我國歷史上曾廣泛出現的祀產、祠堂、學田、會館等，都屬總有的形式。日本的八會權即山林、草原的共同使用，也具有總有的性質。在總有的體制下，其財產的管理處分機能屬于共同體自身，其使用收益的權能屬于各團體成員。各團體成員不具有份額權，并且也不能請求分割。各團體成員的權利并不伴隨團體成員的資格得失而獨立處分其權利。在近代法上，總有或者向法人單獨所有發展，或者向共同共有發展，難以保留其獨立的所有權形態。隨著我國農村家族勢力的重新出現，族產、祠堂等總有形式已出現，目前仍以共同共有的形式為主，但具總有的基本特征。

　　互有是共有的一種形態，但有其自己的特點，它是指相鄰者對在境界線上的界標、圍障、墻壁、溝渠等財產，以及在建筑物內各所有人共同使用的部分財產，所享有的無分割請求權的共同共有。在歷史上，互有單指疆界線上的物，由相鄰者共有，雙方有共同利用的權利。在近世民法上，區分所有建筑物內，共同的墻壁、屋頂、門戶、階梯、樓道、貯藏室、水井、水房、水栓、廁所，以及“筒子樓”中的共用廚房等，也為互有。在互有關系中，對標的物的性質，必須永久維持其共同共有的關系，因此，其共有人不享有分割共有財產的請求權，互有財產永遠不準分割。

　　（二）共有權的特征

　　關于共有權的特征。學者的看法比較分歧。有的認為，共有權的特征是：共有關系的主體具有非單一性，共有關系的客體是同一項財產，共有能夠引起兩種權利義務關系的發生，財產共有不是獨立的所有權類型。[5]有的認為，共有是一種民事法律關系，共有是一種在法律上不享有主體資格的聯合體，共有不是一種獨立的所有權類型。[6]

　　綜合分析，共有權的法律特征是：

　　（1）共有權的主體具有非單一性。共有的主體必須由兩個或兩個以上的公民、法人或其他組織構成，單一的主體不能構成共有權的主體。共有因此而與一般的財產所有權相區別。

　　（2）共有物的所有權具有單一性。共有權的客體即共有物，它指的是同一項財產，既可以是獨立的一件財產，也可以是具有同一性質的一類財產。但是無論該標的物是獨立物，還　是集合物，其所有權只有一個，共有權在其存續期間不能分割，不能由各個共有人分別對共有物的某一部分行使所有權，每個共有人的權利及于整個共同財產。因此，共有權的外部關系，仍然是一個權利，各共有人只能共同行使這一個所有權。

　　（3）共有權的內容具有雙重性。共有權的內容不僅包括其作為所有權所具有的與非所有權人所構成的對等性的權利義務關系，還包括其內部共有人之間的權利義務關系，因而與國家所有權與集體所有權截然不同，共有人按其共有的性質不同，對共有物按照各自的份額享有權利并承擔義務，或者平等地享有權利承擔義務。每個共有人對共有物都享有占有、使用、收益和處份的權利，不受其他共有人的侵犯，在行使共有財產的權利，特別是處分共有財產時，必須經全體共有人共同決定。

　　（4）共有權具有意志或目的的共同性，共有權的形成，或者是共有人共同創造，或者是由某種財產的轉化，或者是將不同財產所有權的聯合，一般都是基于共同的生活、生產和經營目的，或者基于共同的意志。共同勞動、共同經營、共同購買，都具有共同的目的；婚后一方勞動所得構成夫妻共同財產，共同繼承，都體現了共同的意志，當共有的目的或意志不復存在時，可以對共有財產進行分割，成為個人所有權，

　　至于共有權是否構成一種所有權類型，學者一致持否定態度。對此，不無疑問。相對于我國所有權的三種基本分類，即國家所有權、集體所有權和個人所有權，共有似乎不構成一種新的所有權。但是，共有既可以發生在個人所有權的范圍內，也可以發生在聯營等法人之間，即在國家所有權和集體所有權之間，還可以發生在不同類型所有權之間，如公民和法人之間的共有，因而，共有權既不能單純地作為個人所有權類型，也不能作為國家所有權或集體所有權類型，因而有必要將共有權作為獨立于以上三種所有權類型以外的第四種所有權類型。

　　（三）共有權的分類

　　目前，我國民法學者通常把共有權分為按份共有和共同共有。這種分類方法與《民法通則》的分類方法相一致。有的學者進一步研究，將總有與區分所有也作為共有權的另外兩種類型。[7]依我所見，將總有列為一種單獨的共有類型，尚不具有更充分的根據，可以概括在共同共有之中。對于他物權以及債權的共有，尚沒有給予充分的重視，實際上這種共有與其他共有存在諸多的不同，實應作為一種獨立的共有類型。因此，共有權包括以下四種類型：

　　（1）按份共有；

　　（2）共同共有，包括總有和互有；

　　（3）準共有，包括所有權以外財產權（如他物權、知識產權以及若干債權）由數人按份共有或共同共有；

　　（4）區分所有，是當代民法發展起來的一種共有形式，包括區分部分的所有和不區分部分的互有。

　　二、共有權的歷史沿革

　　關于共有權的歷史發展，學者多不加注意，論述較少。在我看來，共有權起源于原始公社逐漸解體中形成的家庭和家族的財產共有，在以后的歷史發展中，出現了合伙的共有和其他的共有，隨著現代經濟、生活的發展進步，準共有權和區分所有權應運而生，加入到共有權的行列之中。沿著這一共有權發展的主線，可以將共有權的歷史劃分為以下三個時期，

　　1、古代法時期

　　在原始公社的條件下，人們囿于能力的限制，無法獲得充分滿足自己需要的財產，每一個人都依靠公社而生存。隨著家庭和私有財產的發生，家庭作為基本的生產、生活單位，開始有了自己的財產，這種私有財產的基本形式是共有權。可以說，共有權是與私有財產所有權相伴而生的財產權利。

　　在距今近4000年的《漢穆拉比法典》中，規定了份地制度。當時在公社土地中，森林、牧場和池塘由公社成員集體占有，實際上是由公社所有，耕地則分給各家使用，稱為份地。份地允許各家世襲，也可出賣，只是繼承者與買者要承擔原份地占有者對公社和國家所應盡的一切義務。這無疑是家庭共有權的起源。在亞述統治兩河流域時期，社會生產力進一步提高，土地兼并現象日趨嚴重，私有化程度越來越高，法律規定，村社土地已歸各家固定使用，可以繼承，也可以出賣，任何侵犯他人耕地、破壞他人田界的行為，都要受到嚴歷處罰，水源仍為村社成員共同共有，使用時須經全體成員的一致同意，可見，亞述的土地為家庭共有；水源為村社共有，類似于總有的形式。在赫梯法典和希伯來法中，均認為土地為公有或上帝所有，但都分給各家庭耕種，限于家族內繼承，他人不得強取別人的土地，[8]在印度的《摩奴法典》中，不僅承認家庭共有財產權，而且在第九章“國王的法（三）中第103條以下，詳細規定了家庭共有財產分割的具體辦法。[9]這是家庭共有財產權已經發展到了一定階段的標志，

　　古代法時期的財產共有權的上述狀況，從當前尚存的前文字社會形態中，可認找到一些佐證，例如，在愛斯基摩人那里，盡管一切自然資源都是無主物或公共的東西，但一對夫婦組成的小家庭是基本的社會和經濟單位，對自已的財產享有共有權。在他們的捕獲活動必須由數名成員進行時，捕獲的海象等動物，則為共有，每個人依據其在捕獲中的所作所為來確定其對獵物的某一特定部位享有請求權，如第一個擊中海象的人，得海象的象牙和一只前腿，第一個趕來幫忙的人，得海象的另一前腿。在菲律賓呂宋島北部山區深處居住的伊富高人，只具十分初級的社會結構基礎。他們的親屬團體控制一切基本資產，對于稻田、相傳動產包括金質項鏈飾品等、森林山地，是屬家族的財產，除非在十分急需的情況下，并且只有在得到其親屬的一致贊同后，這些物件的所有者個人方可以將其出賣，在非洲西部的黃金海岸，居住著仍過著原始生活的阿散蒂人。在他們那里，從森林中開辟出來的小塊耕地，屬于該分立的世系群所有，在世系群中，每塊土地均為各分立的家庭所占有，家族財產是公有的，而個人財產，則包括一個人通過自己的奴隸所獲得的成果以及他的奴隸、妻子和孩子們的勞動所得，實際上應是家庭共有財產。[10]

　　在中國有文字記載以來的歷史，就存在家庭共有財產。《儀禮·喪服傳》：“父子一體也，夫婦一體也，兄弟一體也……而同財，”這種同財共居，是中國古代最典型的家庭共有財產權，《唐律》及后世封建律法皆將祖父母、父母在，子孫不得別籍異財作為原則，違反者為不考。同財的支配者為家長，子婦無私財。在這種制度下，幾乎不存在夫妻共有財產。我國古代的共有還包括宗族、神社、義莊的財產所有權。以義莊為例，財產屬于部分或全部族人共有，由專人管理，他以義莊的名義進行民事活動。在民間組織中，也發生財產共有關系。如《漢侍延里父老（亻＋單，左右結構）買田約束石券》記載“（亻＋單，左右結構）”這一民間組織共同買田的事實和使用共有田產的方法。這種（亻＋單，左右結構）的共有是為特殊目的而設立的，即借給（亻＋單，左右結構）中充任（亻＋單，左右結構）父老的成員使用。[11]

　　2、羅馬法時期

　　中世紀法律的發展以羅馬法為代表。羅馬法關于共有權已經有了較為完備的規定。羅馬法的共有權導源于古代的家產共有制，至羅馬法時期已演變為共同所有權，即指數人就某物共享同一所有權，完全擺脫了原始公有制的羈絆，完全成為私有制社會的產物，成為所有權的一種特殊形態，[12]。隨著羅馬法中合伙法的出現，合伙的共有財產權大大地豐富了共有權的制度和理論進一步發展，共有成為羅馬法物權制度中的一個重要的組成部分。

　　在羅馬法，共有被表達為“共同擁有物”，“物是數人的”，每個共有人的權利則用“所有主”或更確切地用“按份所有”來表示。在羅馬人的思想中，每個共有人對整個物享有所有權，同一切所有者一樣，他對該物獨立地行使權利，在共有的權利之下，主體是多元的，而物是單一的。[13]羅馬法對共有權的表達，與今天的概念幾乎沒有差異。

　　共有權的成立，羅馬法分為兩種原因。一是基于共有人的意思合致而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財產、共同購買物品、共同受理財產等。二是基于法律規定的原因，如市民法上規定的共同繼承以及由此而產生的共同合伙等共有關系，家子在家父死后依法仍是家庭財產的共同所有人，為合法和自然的合伙人。[14]

　　共有人的權利包括實際處分和法定處分。實際處分完全與按份所有觀念相協調的是對孳息的取得。每個共有人不象是單獨所有主那樣在分離時根據單一權利取得對孳息的所有權，而是按份取得。這種份額在不同的共有人之間可能是不同的。對物的法定處分，為每個共有人按份行使其權利，因而每個人可以自由地轉讓他的所有權部分，可以要求對該部分享有用益權，可認對它實行質押，可以自由地對它棄權，相反，則不得轉讓整個所有權，不得毀滅物或殺死奴隸，而且也不得解放奴隸，也無權對共有的土地設立地役權。[15]共有人對于共有財產既享有權利，也承擔相應的義務。

　　根據羅馬法關于共有的既定分析，當時的共有尚無明確的按份共有和共同共有的概念，但兩種共有是同時存在的，只不過界限不十分明確。盡管學者有的認為羅馬法的共有主要是共同共有，有的認為主要是按份共有，但是，羅馬的家庭共有以共同共有為特點，以份額確定其收益的共有以按份共有為特點，還是看得很清楚的。

　　在羅馬法中，共有財產可以分割，也稱作共有財產分配。每一個共有人都有權在任何時候要求分割共同財產。對一般的共同財產分割適用共有財產分配之訴，對于共同繼承財產分割適用繼承遺產分配之訴。具體的分割方法，分為自然分割法、歸并分割法和給價分割法，前者適用于按份共有的關系，各當事人按其應有部分比例，平均分割標的物。中者由當事人一方取得標的物并就他方應有的部分給付相當的代價。后者為各當事人不依比例分割標的物，而由取得過量標的物的一方就他方應有部分給付相當代價。后兩種分割法，適用于共同共有關系。

　　3、現代法時期

　　（1）國法。《德國民法典》在“各種債的關系”一節規定了共有。此種共有的性質為按份共有。德國法將共有規定在債法之中，意在說明按份共有是對財產所有權的約定。除此之外，德國法還在合伙、一般夫妻財產制和共同繼承的內容中，規定了合伙財產、夫妻財產和共同繼承財產的共同共有。按份共有，各共有人按照約定確定份額，在發生疑問時，應認為各共有人享有均等的份額。在按份共有中，各共有人按其份額享有果實的應有部分，各共有人以不妨害其他共有人的共同使用為限，得使用共有物。對共有物，由共有人共同管理，各共有人對其份額，得自由處分，但對整個共有物的只能由全體共有人共同處分，各共有人對其他共有人負有義務，按其份額比例，承擔共有物的負擔，以及為保存、管理和共同使用所支出的費用，各共有人得隨時解除共有關系，解除共有關系后，可以按照自然分割和變賣分割的方法，對共有物進行分割，共有權即變為個人所有權。對于共同共有，基本的規定是對其共有財產，由各共有人不分份額地享有權利，承擔義務。它以共同關系的成立為前提，共有關系解除，始得分割共同財產。

　　（2）瑞士法。《瑞士民法典》另辟途徑，建立了完整的共有財產的物權制度。該法確認共有分為按份共有和共同共有。在按份共有中詳細規定了共有人之間的關系，確定了收益與管理的規則，規定了對共有物更新和改造的基本原則，對于共有關系的解除也作了詳細的規定。共有關系解除后，得對共有物進行分割。對于共同共有，規定其要件為：若干人依法律或契約而成立共同共有關系，并依共同共有關系對某物有所有權時，為共同共有人；各共有人的權利及于全物。共同共有的效力，表現在共同共有人的權利及義務，依法定或約定的支配共同共有關系的規定而定；行使所有權，特別對物的處分，除有特別約定外，須經全體共同共有人一致同意；在共同共有關系存續期間，不得分割共同共有物或處分共同共有物中的任何部分，共同共有關系，經轉讓共同共有物或終止共同共有關系而解除。共同共有關系一經解除，即可對共有物進行分割。瑞士法對共有權的規定科學而嚴密，為我國的民國民法而仿效。

　　（3）日本法。《日本民法》將共有權納入所有權的體系，認共有權為財產所有權的一種特殊形式。此點與瑞士立法例相同。在具體內容上，日本法關于共有的規定與德國法相似，只規定按份共有，對于共同共有，分別在合伙、家庭共有財產、夫妻共有財產和共同繼承財產中規定。《日本民法》在第264條，明確規定了準共有的概念，對于數人有所有權以外的財產權的情形，認之為準共有，完成了準共有的立法進程。對于入會權的總有，立法也作了明確規定。

　　（4）英美法。英美立法承認共有權，分為連帶共有、按份共有和共同共有，連帶共有與大陸法的共同共有相似，在此情況下，所有權資格及利益分配實行單一標準。根據生存者繼承權的原則，當一個共同所有人死亡時，其權利歸屬于生存者，直到最后一個生存者成為這份財產的唯一所有人，對不動產的共同所有權可以分開，該項權利可以轉變為共同租賃權。在按份共有的情況下，每個所有人都對其自己的份額享有權利和利益，份額不必平等，但幾個所有人對一定財產的占有關系不可分割。按份共有人之間不產生生存者繼承財產的問題。所有權人死亡時，其份額內的所有權根據遺囑或者遺贈轉移給他的繼承人。[16]英美法也有共同共有的概念，但卻不是大陸法系的共同共有概念，它是指幾個人通過各自獨立的產權同時對某一財產權客體享有利益時所產生的一種地產權益。這幾個人各自的權益可以是同量的或不同量的，也可以是同等的份額或不同等的份額。共同共有人各自獨立的產權不同于共同合有人所享有的合有產權。共同共有的財產屬于一個整體，但是各共有人在財產中的利益卻是獨立的和公開的，并且可以單獨地通過遺囑讓與或單獨的轉讓。當某個共同共有人死亡時，其權益并不轉歸于其他任何共有人。共同共有可通過自愿分割共有財產或通過各產權合并歸于一人而告終止。[17]

　　關于區分所有，也稱作建筑物區分所有，是第一次世界大戰前后出現的新的共有形式，至第二次世界大戰后臻于完善。最早規定建筑物所有權的，是《法國民法典》。其第664條對一座房屋的數層分屬數個所有人時修繕或重建費用的分擔的規定，是區分所有的萌芽，這一條文經1938年6月28日法律廢除，“一戰”前后，歐洲各國一般對建筑所有權的規定并無特別之處，對類似《法國民法典》等644條的規定也十分簡陋，德國和瑞士則對區分所有權關系明文予以否定。“一戰”后，歐洲各國城市迅猛發展，城市人口猛增，住宅日漸緊張，隨著高層住宅的普及，絕大多數市民只能擁有一棟建筑物的一部分，而建筑物的使用功能日益完備，建筑物的所有關系變得十分復雜，至“二戰”之后這一問題已十分嚴重，人們開始正視建筑物的區分所有問題，隨之陸續建立調整建筑物所有人之間權利義務關系的建筑物區分所有權的法律，首先完成區分所有立法的是奧地利，于1948年制定《住宅所有權法》；1951年德國制定《住宅所有權和永久居住權法》，荷蘭、葡萄牙、西班牙也陸續建立了類似的立法。日本于1962年建立《有關建筑物區分所有》等法律。瑞士至1965年在民法典正式增補“樓層所有權”一節，詳細規定了樓層所有權的內容及標的物、設定及消滅、管理及使用、共同負擔和共同費用及組織、管理、職能的規則。美國以判例逐步確立了建筑物區分所有的原則。現在，區分所有已經成為共有的一個重要的組成部分。

　　三、我國共有權立法和司法的現狀及構想

　　我國《民法通則》關于共有權的立法，只有第78條1個條文，共分3款，第一款規定：“財產可以由兩個以上的公民、法人共有。”這一條款規定的是共有權的原則，認共有權為我國財產所有權的一種特殊形式。第二款規定了共有權的種類及其基本的權利義力，共有權包括按份共有和共同共有兩種。其中按份共有的基本權利，是“按份共有人按照各自份額，對共有財產分享權利，分擔義務”；共同共有的基本權利義務，是“共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務”，第三款規定了按份共有人分割和轉讓自己份額的權利，同時規定按份共有人出售自己的份額時，其他共有人在同等條件下的優先購買權。

　　上述立法，確立了我國的共有權制度，并且勾劃了我國共有權制度的基本輪廓，對于共有的權利義務關系作了基本的規定。但是，這些規定過于原則，過于概括，缺少共有權利制度的具體內容。這樣的立法條文，除第三款關于優先購買權的規定尚具操作性以外，其他規定基本上不具有操作性，諸如共有權的各自份額、收益管理規則、管理更新和改建的原則，共有關系的終止、分割，以及準共有和區分所有，均付之缺如，這樣的立法狀況，難以適應市場經濟發展的需要。

　　對于上述立法缺陷，司法解釋作了一定程度的補充。最高人民法院在《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》的第88條至第92條，作了如下的補充解釋：（1）共有財產性質不明，主張為按份共有的共有人不能證明其主張成立，包括舉證不能和舉證不足，應認定為共同共有。（2）共同共有的部分共有人擅自處分共有財產，因其缺乏共同共有人的一致意思表示，因而在一般情況下應認定無效，但符合善意取得構成要件的，按善意取得處理，即善意受讓人即時取得所有權，對其他共有人的損失，由擅自處分人賠償，這一司法解釋，意義不僅僅局限于共有財產的處分權，更重要的是，部分地承認善意取得制度，并將善意取得只適用于動產的場合，擴大到了共有不動產的場合。這是特別值得注意的一個司法解釋，（3）對共同共有關系終止時的分割方法，除分割夫妻共同財產應依照《婚姻法》的規定以外，其他共同共有財產的分割，有協議的按協議分割，無協議的，應當根據等分原則處理，并考慮共有人對共有財產的貢獻大小，適當照顧共有人生產、生活的實際需要等情況。（4）共有財產是特定物，而且不能分割或不宜分割的，可以折價處理。（5）共同共有人亦享有優先購買權，其條件是：共有財產已經分割，原部分共有人欲出賣自己分得的財產，出賣的財產與其他共有人分得的財產屬于整體或者配套使用。符合這些條件，原其他共有人有優先購買權，《民法通則》第78條只規定了按份共有人的優先購買權，對共同共有財產分割后原共有人的優先購買權沒有規定，本條司法解釋作了補充解釋。

　　上述司法解釋對于共有權立法的補充，是重要的，部分地改變了立法不具操作性，過于粗疏的缺陷，是值得贊許的。但是，該司法解釋仍存在以下不足：（1）強調共同共有而忽視按份共有。在5個司法解釋條文中，只有折價分割共有物一個條文是兩種共有均可適用的，其余全是對共同共有的司法解釋，國外立法例在共有的規定中，強調按份共有，其原因有二：一是對于共同共有在婚姻家庭、合伙、繼承等部分另有規定，二是按份共有在市場經濟中具有更重要的作用。我國立法、司法均忽視對按份共有的作用和規定，顯然不符合市場經濟發展規律的要求。（2）雖然補充了權利義務關系的部分內容，但對共有權利義務關系中的管理、更新、改建以及終止均未作解釋，尤其是對按份共有的內容幾乎毫無說明。而這部分缺少解釋的部分，恰恰是共有制度的核心部分。（3）對于新的共有類型，如準共有、區分所有均未涉及。

　　關于共有權的上述立法和司法解釋的現狀不能令人滿意。綜合起來，有如下問題：

　　1、立法和司法解釋遠遠滯后于經濟發展現狀，不適應經濟發展的需要，具體表現，一是關于按份共有的規定不能適應經濟聯合的需要，無法解決現實中存在的問題；二是關于準共有的問題，是普遍存在的問題，但由于對于他物權本身尚未建立完整的體系，自然對于他物權的共有更無從說起；三是隨著城市住宅體制改革，區分所有的現實已經存在并且越來越復雜，越來越普遍，而現實立法和司法解釋對此毫無反映，使建筑物區分所有權制度無法可依，

　　2、立法和司法解釋缺少具體內容，使司法實踐無法遵循。多年以來，我國立法走概括化道路，強調立法簡明，具體問題交由司法解決。實踐證明，這不是一個成功的方法。它不僅造成了立法無操作性，司法無從執行的問題，而且釀成了以司法解釋立法，法院造法的不合體制的現狀，每當一部法律出臺，都要伴隨著一個條文遠遠超過立法的規范性司法解釋文件，其中多數內容不是司法解釋，而是立法解釋甚至是立法的內容。這種現象不能不令人憂慮。我國畢竟是成文法國家，法院造法是違背憲法原則的。即使在這樣的情況下，立法加上司法解釋仍然不能滿足實踐的需要，司法機關無法具體操作。綜合前述關于共有權的立法和司法解釋存在的具體問題，不難得出這一結論。共有權的立法和司法解釋缺少具體內容尤其是如按份共有中缺少核心的內容，就使簡明的立法幾近形同虛設。出現的后果就是，一方面立法簡明扼要，復雜的共有權制度只用一條法律條文規定；另一方面，法院強調嚴格依法辦事，法律無明文規定不敢辦具體的案件；兩個方面沖突的結果，就使民事主體的權利無法保障。對完善我國共有權的立法，作者作如下構想：

　　1、在指導思想上，應當改變過去的立法方法，確立普遍、適用、科學的原則。對于立法的內容，要求普遍化，將應當規定的內容都作出規定，不能掛一漏萬；對于立法條文，追求適用性，具有操作性，便于司法機關執行；對于立法體系和依據的法理，追求科學性，采納最好，最精的法理，創造最科學的共有權立法體系。

　　2、完備立法體系，在共有權的體系上，可以考慮在保留按份共有和共同共有兩個基本類型外，另增加準共有和區分所有兩個基本類型，使我國共有權具有四個基本的類型。在體例上，考慮共同共有的特殊性，可以在所有權中專門規定共有權的內容，對共同共有作原則規定，在合伙、家庭關系、夫妻財產關系等合同法、婚姻家庭法中，對相應的共同共有內容作出詳細規定。這樣的共有權體系，比較合于市場經濟發展和保護民事主體權利的要求。

　　3、完善立法內容，對于具體的立法的內容，應當盡量完善，便于實務上的執行，對于按份共有，應當全面補充內容，將按份共有的設立、對內的權利義務關系、對外的權利義務關系、解除、共有的終止、共有財產的分割等內容分項逐條規定。對于共同共有，應著重規定要件、效力的的解除，著重規定對內對外的權利義務關系。對于準共有，應當規定基本的原則和適用范圍，并簡要規定對內外的權利義務關系；日本立法僅規定準共有的規定不十分可取。對于區分所有，應當詳細規定區分所有的專有權和共有權，相應規定區分所有人作為專有權人的權利和義務，作為共有權人的權利和義務，規定區分所有的建筑物的管理責任，對此，我國尚無完整的理論和習慣供借鑒，應廣泛吸收國外的立法經驗，務求建立先進適用的法律條文。

　　4、關于立法方法，在建立民法典尚屬遙遠的情況下，建議在完成統一合同法的基礎上，盡早開始起草我國《物權法》，在這一部法律中，完整地規定共有權制度。從實際情況看，在起草統一合同法的同時，就可以起草物權法。當兩部法律都通過之后，可以考慮編纂民法典。

　　（作者單位：最高人民檢察院）

　　責任編輯：茍軍年
　　【注釋】
[1]佟柔主編：《中國民法》，法律出版社，1990年，第281頁。
[2]王利明等：《民法新論》（下冊），中國政法大學出版社，1988年，第98頁。
[3]唐德華主編：《民法教程》，法律出版社，1987年，第167頁。
[4]劉云茂主編：《民法學》，中國公安大學出版社，1992年，第257頁。
[5]陳國柱主編：《民法學》，吉林大學出版社，1984年，第149—150頁。
[6]凌相權主編：《中華人民共和國民法概論》，山東人民出版社，1986年，第143—144頁。
[7]王利明等：《民法新論》（下冊），中國政法大學出版社，1988年，第100—101頁。
[8]以上資料參見王云霞等著《東方法概述》，法律出版社，1993年版。
[9]見蔣忠新譯《摩奴法論》，中國社會科學出版社，1986年，第183—185頁。
[10]以上資料參見周勇譯：《初民的法律》，中國社會科學出版社，1993年版。
[11]參見李志敏：《中國古代民法》，法律出版社，1988年，第112—114頁。
[12]江平等：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社，1991年，第149頁。
[13]（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992年，第231頁。
[14]謝邦宇主編：《羅馬法》，北京大學出版社，1990年，第197頁。
[15]（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992年，第231—232頁。
[16]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年，第481頁。
[17]《牛津法律大辭典》，第185頁。