論互聯網環境下著作權保護的基本理念

編輯提示：在當前的審判實踐中，網絡著作權侵權糾紛案件呈現大幅增長的態勢，有關立法的滯后在某種程度上為法官的司法裁量提供了更多的自由空間。本期特別策劃所關注的正是是否可以為知識產權審判法官審理該類型案件提供智識上的深層思考，讓這種自由裁量真正成為技術進步和權利保護的促進力量。互聯網著作權保護的基本理念一文可以讓我們回溯法律的真正精神所在，法院課題組調研文章和資深法官的經驗總結性文章呈現的是對網絡著作權司法保護的整體樣態和某些具體做法，具有一定的普遍性經驗價值，當然更多的是為了提出問題，引發讀者的反思，因為很多問題本身就存在爭議。國外有關問題的案例介紹以及對“紅旗標準”的深度解讀，則具有前沿性的參考價值，供讀者品鑒。需要強調的是，不同作者的觀點各有其邏輯理性，其間的不同與爭議，對讀者而言就是思考的起點。

　　計算機網絡深刻影響著當今社會，說我們進入了特殊的狂飆突進的網絡時代一點也不夸張。互聯網的開放性、自由性與著作權的排他性、封閉性之間存在著巨大的沖突。在信息網絡傳播中不同民事主體的利益沖突也不斷發生，受到社會各方面的廣泛關注。互聯網技術及相關通信技術的日新月異的發展，對傳統權利、利益及秩序的沖擊是如此嚴重，使得著作權保護領域面臨的新問題層出不窮。近幾年，因互聯網音樂、影視作品搜索、鏈接服務引發的糾紛，在理論和實踐中一直存在很大的爭議。本文試圖對互聯網著作權保護中涉及的基本理念問題進行梳理，提出解決的思路。

　　一、民法的基本原則及其對著作權法的影響

　　我國《民法通則》明確規定著作權是公民享有的基本民事權利之一。著作權是一種民事權利，它具有民事權利的一切性質和特征。談論著作權問題，不能脫離這一基本事實。著作權是專有權、絕對權，它具有所有權的本質特征，權利人以外的其他人都是義務人，均不得侵犯著作權人受法律保護的權利。《著作權法》是專門規定和保護著作權這一基本民事權利的，是民法的特別法。著作權人不僅受《著作權法》的保護，而且當然受民法的保護。

　　民法學者認為，西方民法中有誠實信用原則和公序良俗原則兩個基本原則，此外民法還存在所有權絕對、契約自由、過錯責任三大具體原則。{1}筆者認為，我國民法中同樣有這些基本原則存在，無論它們在民事立法中是否已經被具體的民事規范明確表述出來。例如，我國《民法通則》第7條關于民事活動應該尊重社會公德，不得損害社會公共利益的規定，就相當于國外民法中的公序良俗概念，實際上就是公序良俗原則。{2}就誠信原則而言，就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡。誠信原則涉及兩個利益關系：當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系。在當事人間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，不得損人利己，當發生特殊情況使當事人之間的利益關系失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法律范圍內以符合社會經濟目的的方式行使自己的權利。{3}這一原則在兩個方面發揮在作用，首先，它對當事人進行民事活動起指導作用，要求當事人有良好的行為；其次，誠信原則是對司法自由裁量權的授予，以解決法律具有必要的穩定性與適應性、靈活性之間的矛盾，誠信原則因而也意味著承認司法活動的創造性與能動性。{4}

　　民法的基本原則反映了立法的根本目的，而其他規定不過是落實法律目的之手段。民法基本原則是強行性規定，是必須無條件地一體遵循的規定。強行性規定體現了社會的根本價值，對這些價值的不尊重或破壞將危害社會賴以存在的根基。{5}著作權法的本質，是承認以文學、藝術、科學等作品為表現形式的智力成果的創作人可以對其智力成果的利用進行支配，并可以將它作為商品交換的制度。{6}著作權民事法律關系是平等民事主體之間進行的民事活動，民法的誠實信用原則和公平原則等基本原則，應該自始至終貫穿于整個著作權法之中，在著作權領域當然應該適用。同時，由于著作權法領域有自己的獨特性質，依靠現有的民事制度、民事立法，還不足以囊括著作權的全部內容并解決所有的具體問題，因此，才要對著作權保護進行單獨立法。著作權法有自己特有的一些原則，如保護作者權益為核心的原則、著作權人與社會公眾利益平衡協調原則等。這些原則既是民事主體之間發生著作權關系時應該遵循的原則，也是國家有權解釋機關正確解釋著作權法律條文的精髓，同時還是司法機關正確適用法律的內在準繩和理論依據。{7}

　　民法的基本原則或一般條款，對包括著作權在內的知識產權保護具有重要的補充作用。當一種侵犯知識產權的新型案件出現時，在相關知識產權法難以適用的情況下，民法中的基本原則或一般條款可以起到補充知識產權法的不足的作用。在西方大陸法系國家，同樣有直接援引民法一般條款保護知識產權的情況。德國法蘭克福高等法院在一起因被告將原告正在使用的注冊商標注冊為域名而引發的商標權侵權案件中，在排除了商標法和反不正當競爭法的適用的情況下，引用了德國民法典第826條關于“以違反善良風俗的方式對他人故意加以損害的，對他人負有損害賠償的義務”的規定，認為被告顯然對爭議的域名沒有可以理解和值得肯定的利益，被告顯然是以妨礙原告利用該域名和牟利的意圖而行動的，并且主觀上的故意也是明顯的，被告的行為妨礙了原告對該域名的利用，對原告的利益造成了損害。因此，被告的行為違反了善良風俗。法院進一步認為，即使被告注冊域名沒有牟利意圖，其結果也不會有所改變。對于域名的持有缺少一個可以理解的自己的利益，就應該考慮故意違反善良風俗的損害意圖。{8}

　　由于成文法是對已有的經驗的總結，不大可能超前，所以通常不能完全滿足實踐的需要。法律的終極目標歸根到底是要實現公平正義，如果按照現行法律的字面含義適用的結果很不公平，很荒謬，就應該以實現公平正義的立法精神和法律基本原則來解釋法律，對法律的具體規定在新的社會條件下或特定的環境下作例外的解釋，或者直接適用法律的基本原則，這也是依法判案。著作權法領域也不例外，遇到法律規定不明確的情況，首先應該根據《著作權法》的立法精神和基本原則來解釋，如果通過法律解釋技術仍不能解決問題，就要尋求比它更高級別的民法中的基本原則或一般條款予以衡量，以實現具體案件的公平正義。不僅如此，即使在《著作權法》有具體規定或兜底條款可以適用的情況下，民法的一般條款或基本原則也同樣應該發揮作用，在這種情況下，民法的一般條款或基本原則是檢驗對《著作權法》的解釋和適用是否正確的基本標準。當然，民法基本原則或一般條款的適用，通常是在特別法或專門條款難以適用的情況下，為實現具體案件中的公平正義而適用。由于民法學是知識產權法學的基礎，要做一個合格的知識產權法官或學者，就必須要熟悉民法理論。{9}

　　筆者之所以在此對法律、民法中的基本觀念作一個簡單的梳理，是因為在《著作權法》和網絡著作權保護的研究和實踐中，很多人將這些東西完全棄置不用，僅就《著作權法》談網絡著作權保護問題，往往得出似是而非的結論。筆者認為，只要把網絡著作權涉及的許多問題放到民法這個更大的視野中去考察，就可能會迎刃而解或者找到正確的解決途徑。

　　二、民法及著作權法原則在網絡著作權保護中的應用

　　（一）基本觀念

　　維護著作權人利益的核心是維護著作財產權。財產權是著作權人以各種方式利用作品獲得物質利益的權利。著作權人的財產權一般是通過對作品的商業性利用來實現的。網絡著作權權利人與網絡服務商、網絡用戶之間的利益關系，與非網絡世界的關系并無本質不同。網絡世界正常的作品使用秩序，應該是權利人、網絡服務提供者通過許可使用、傳播作品來分別獲取各自的利益，而用戶應該為獲得自己所需要的版權作品支付對價（這種對價是廣義的，在特定的商業模式下當然也包括不支付金錢對價但要忍受煩人的廣告的折磨）。這應該是網絡著作權領域基本的正義觀。著作權保護的復雜性在于，權利人不能通過占有的方式控制自己的財產，難于控制作品的復制、擴散和傳播。因此，權利人對作品的權利支配權的實現，完全依賴于法律來控制。但是，目前我國互聯網著作權保護領域中的主要矛盾，是著作權人和鄰接權人在實現其控制其作品的傳播和通過許可使用獲得報酬的權利遇到了嚴重的障礙。如果在實踐中著作權人的權益得不到有效的保護，未經許可利用他人作品獲得商業利益的人反倒揚眉吐氣，就違背了著作權法的基本原則，可能對新的創作活動帶來消極影響。長期不注重文化保護的結果，可能抑制高水平的創作活動甚至導致大量文化英才外流，我們的社會就可能變成文化沙漠。對于建立良好的網絡著作權使用和管理秩序而言，我們已經耽誤了近十年的大好時機，我國互聯網領域亂象叢生是不爭的事實，因此，加強在網絡環境下的著作權保護已是一項刻不容緩的任務。

　　將已有作品數字化，不論已有作品以何種形式表現和固定，都屬于著作權法律法規中的復制行為。將有版權的作品數字化，并不產生新的版權作品，它僅僅是作品的存在形式的變換，原始作品的權利人對數字化后的作品依舊享有權利，對于他人的使用，依舊可以按照《著作權法》的有關規定加以控制。

　　為了解決因新技術（尤其是在數字技術）和網絡環境下使用作品所引起的版權和鄰接權問題，世界知識產權組織于1996年12月在日內瓦通過了《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱《版權條約》或WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱《表演和錄音制品條約》或WPPT）《版權條約》在所附的聲明中指出：“《伯爾尼公約》第9條規定的復制權及其例外完全適用于數字化環境，尤其適用于以數字化形式使用的作品。受保護以數字化形式在電子媒介上的存儲構成《伯爾尼公約》第9條意義上的復制。”《版權條約》還規定了著作權人和表演者及唱片錄制者的網絡傳輸權，其第8條規定了作者的“向公眾傳播的權利”，規定文學和藝術作品的作者應當享有以有線或無線的方式授權將其作品向公眾傳播的專有權，包括以公眾中的成員個人選擇地點和時間的方式，使公眾獲得作品。《表演和錄音制品條約》第10條和第14條分別規定了表演者和錄音制品制作者的網絡傳播權。兩個新條約將傳播方式擴大到一切可能的傳播方式，將著作權的保護拓展到了網絡空間。

　　1998年美國頒布了《數字千年版權法》(DMCA)，以應對網絡對著作權保護的挑戰，該法對世界各國著作權立法和司法實踐產生了較大的影響。2000年12月，我國最高人民法院公布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，明確規定作品的傳播權屬于作者，即作品數字化后，其著作權仍屬于原作品的著作權人，未經許可、不支付費用的上載、傳播、復制等都屬于侵權行為。2001年修改后的《著作權法》確認了網絡傳播權，該法第58條規定，信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行制定。2006年《信息網絡傳播權保護條例》頒布實施，標志著我國建立了較為完備的網絡著作權保護機制。

著作權法中任何專有權利的作用都在于控制特定行為。{10}在傳統著作權制度中，著作財產權以復制權為核心。在網絡著作權領域，著作權人的財產權利的核心已經不是僅僅體現在控制復制權，而是轉向信息網絡傳播權，即以控制網絡傳播行為的權利為核心。將作品上傳到服務器確實是復制行為，但是“復制權”與“信息網絡傳播權”的重大區別在于，“復制權”控制的復制行為是一種一次性、不可持續的行為，而“信息網絡傳播權”控制的則是一種使公眾得以獲得作品的持續性狀態，僅規定“復制權”不足以在網絡環境中保護權利人的利益。{11}未經許可將作品上傳至開放的服務器導致的損害后果，實際上是由作品處于能夠為公眾所獲得的狀態（也即處于持續性的被傳播狀態）造成的，遠大于單純復制作品造成的損害后果。網絡寬帶技術的廣泛應用，使得傳播者已經不以在自己的服務器上復制傳播內容為傳播的前提條件，損害權利人利益的行為可能不涉及復制或主要不是復制。有學者很有見地地指出，建立以傳播權為核心的版權，或者說將版權保護的中心從復制權轉移到傳播權，就可以解決諸多網絡版權難題。{12}

　　（二）著作權人對網絡傳播行為的控制

　　如何理解信息網絡傳播權及與之對應的網絡傳播行為，一直存在很大的爭議。從《著作權法》第10條的規定來看，網絡傳播行為是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，無疑構成網絡傳播行為，這一點本身沒有爭議。但是在作品已經存在于某個網絡服務器中以后，其他人的再傳播是否仍然屬于網絡傳播行為，則出現了分歧。最典型的問題是對深層鏈接是否構成網絡傳播行為，存在著“服務器標準”和“用戶感知標準”之爭。持“服務器標準”意見者認為，只有將作品上傳至向公眾開放的服務器，才能使作品處于“能夠為公眾獲得的狀態”，而對該作品設置鏈接（包括深層鏈接）只是擴大了作品傳播范圍，并非新的傳播行為。{13}另有意見認為，對第三方網站中的版權文件設置深層鏈接，實際上是將第三方網站作為自己的外置存儲器來使用。設鏈方可以直接控制第三方網站中的文件并向公眾進行傳播，是一種侵犯信息網絡傳播權的行為。這種觀點被稱為“用戶感知標準”。反對者認為，以用戶的感知作為判斷網絡傳播行為的標準，是一個主觀標準，違背了WCT和我國《著作權法》創設此項專有權利的立法原意，在法理上難以成立。向公眾提供作品是一種客觀行為，某人實施“提供行為”是一個既定的事實，無論用戶對究竟何人是行為實施者產生怎樣的誤解，都不應影響法院根據客觀事實認定真正的行為實施者。{14}技術發展已經使得“上傳”手段不再局限于將作品傳至互聯網服務器，與互聯網連接的計算機都很容易實現其存儲內容與他人共享、供公眾獲取。例如，P2P軟件用戶將作品從同一計算機硬盤的一個目錄復制到P2P軟件指定的“共享目錄”，其他使用P2P軟件的用戶可以從該部計算機的“共享目錄”中下載作品，因此這種行為也構成“上傳”。無論使用何種技術手段，“上傳”必須導致作品被復制到服務器中，這是“服務器標準”的核心。{15}服務器標準實際將網絡傳播行為等同于將作品上傳至服務器的行為。

　　筆者認為，采用哪種標準實際上只是具體技術問題，無論立法的原意如何，應該相信立法者在立法時并沒有預料到深層鏈接問題及其造成的不良后果。為了實現正義，不妨對信息網絡傳播權及網絡傳播行為作更廣義的解釋，信息網絡傳播權不僅包括是否同意或許可傳播，還應該包括控制由誰及如何傳播的應有之意。因此，不能因為權利人自己已經將作品放在自己的網站或網頁、博客之上，就當然認為任何人轉載或設置深層鏈接均不會侵犯信息網絡傳播權。對作品設置深層鏈接應該是受權利人控制的行為。未經權利人許可對其他網站中的作品設置深層鏈接，即使被鏈接的是權利人自己網站中的作品，設鏈者的行為也可以認定是網絡傳播行為。應該強調的是，深層鏈接行為存在非法利用他人作品營利的意圖，客觀上影響或妨礙了權利人通過自己傳播或許可他人傳播作品獲得報酬的正當利益。我們也不可對網絡經營者明知或應知其提供的絕大部分作品是未經授權的這一狀態視而不見，對其依靠這種方式生存、營利的事實視而不見。無論采用哪種標準，其結果一定要能夠制止未經許可的傳播行為，否則就違反了法律的基本原則。

　　（三）利益平衡與對著作權人權利的限制

　　著作權人的利益與作品使用人及社會公眾利益從整體上講是一致的。從某種程度上講，保護著作權人的利益，就是保護社會公共利益。一個好的法律環境，可以吸引和鼓勵作者創作出更多更好的作品，促進公眾更好利用，推動整個社會的文明與進步。出于公共利益的考慮，在著作權法中，對著作權人享有的權利及權利的行使規定了一些限制制度。在網絡著作權保護領域，有許多人（主要是作品利用人）認為，對著作權人的權利向互聯網領域的擴張，應該比傳統版權保護領域規定更多的限制和例外，以適應互聯網產業的發展及公眾對互聯網利用的需要。筆者認為，著作權確實是一種發展中的權利，從著作權的歷史來看，新技術革命是著作權制度創新和變革的直接動因。國外有學者認為，著作權本身即是現代傳播技術的“副產品”。{16}在網絡時代平衡著作權人與社會公眾之間的利益，回應新傳播技術對新著作權制度的呼喚，《著作權法》確實應該適時作相應的修改。現代著作權法本身就是協調創作者、傳播者、使用者諸權利的平衡法，在“保護”與“限制”中尋求均衡，是現代著作權法的重要特點。對著作權人包括信息網絡傳播權在內的權利進行合理限制，應該由法律規定，而不能由利用者自由地主張。

　　有學者指出，談論利益平衡和公共利益問題，不能混淆公益與私利，不應混淆作者與公眾之間，作者與侵權者之間的不同關系。為保障公眾能夠便捷、低價得到優秀作品，作者與公眾之間確實存在利益平衡問題；而作者與侵權者之間，則是維權與侵權的問題。網上著作權保護若不加注意，放縱網上盜版侵權，只會使我們自己創作的優秀作品來源日漸枯竭，不利于國家經濟文化的發展，也不符合公眾的利益。{17}以公共利益為名、行侵權獲利之實的行為，顯然不應該得到支持。在知識產權保護國家化的今天，即使是一個國家確實出于公共利益的考慮，在著作權立法中對著作權人的專有權作出了不合理的限制或例外規定，也會受到其他國家的質疑。

　　如在歐盟訴美國著作權法違反TRIPS協定與《伯爾尼公約》一案中，美國對其限制版權人專有權的抗辯理由就包括：在對例外的合法性作出有價值的判斷時，應當考慮小企業的利益，因為它們為婦女、少數民族、移民與社會福利接受者提供了經濟機會，使之得以進入經濟與社會主流。{18}世界貿易組織專家組沒有支持美國的公共利益抗辯主張。專家組針對協定規定的三個條件，將每一個條件作為一個測試步驟，采取三步測試法，看被測試的例外是否符合規定的條件。專家組最終裁決認為美國版權法第110條第(5)款規定的商業型例外不合法。在專家組的解釋下，三步測試法成為檢驗所有對版權的限制和例外是否合法的評判標準。{19}

　　《伯爾尼公約》和TRIPS協定確定了成員國版權保護的最低標準，并允許每個成員國作出適合自己國情的限制和例外。世界貿易組織專家組對上述案件的裁決對成員國的立法機關和立法解釋機構提供了有價值的指導。成員國的立法機關可以根據自己的政策目標，在符合三步測試法的條件下，發展適合自己的例外與限制，從而達到激勵創作和維持豐富的公共領域之間的平衡。

　　我國《著作權法》第22條規定了12種合理使用的情形，并在第23條等條文中規定了法定許可，這兩種限制和例外類型的規定都是封閉的。《著作權法實施條例》第21條規定，“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”兩者結合起來，實際上是引入了TRIPS協定第13條對版權專有權的限制和例外的三個限定條件。由于我國《著作權法》對合理使用及法定許可的規定是具體的、封閉型的，因此，對于法律沒有規定的情形，不得以《著作權法》實施條例第21條的規定為依據創設新的限制和例外。

　　如果根據我國網絡著作權保護的具體情況，確有必要創設對著作權新的限制和例外，必須通過修改《著作權法》的方式加以解決。在法律修改之前，現行的這些規定依然是判斷一種使用行為是否合法的標準，但是在司法裁判中，可以利用實施條例第21條的開放性，根據需要對《著作權法》關于合理使用及法定許可的規定進行一定程度的解釋和自由裁量。{20}對于是否影響該作品的正常使用的判斷，在前述歐盟訴美國版權法爭端案中專家組的意見是，如果一種使用方式與作者通常利用作品獲得利益的方式形成競爭，那么該使用方式就與正常利用相沖突；每一種權利的正常利用都應該被單獨分析和保護；作品的使用方式包括實際的或有現實可能性的利用方式，而不僅僅是現有的利用方式。{21}這種判斷有較強的借鑒意義。對于是否不合理地損害著作權人的合法利益的判斷，在前述歐盟訴美國版權法爭端案中，專家組認為“如果限制或例外造成或可能會造成版權人收入的不合理損失，那么對權利人正當利益的損害就達到了不合理的程度”；專家組認為，雖然正當利益不限于經濟價值，但是一個雖不完整、還有點保守的衡量合理利益的方法就是版權權利人所享有的專有權的經濟價值。對此，國外學者則主張采用衡平法則，即“在權利人利益的重要性大大超過受益人利益的地方，例外應當被禁止；在利益或多或少獲得平衡的地方，可以允許設立法定許可；而在受益人利益的重要性大大超過權利人利益的地方，可以允許無保留的例外。”{22}這一主張也有一定的參考價值。

　　對于我國《著作權法》第32條第2款關于報刊轉載法定許可的規定，能否適用于網絡轉載，存在較大的分歧。一些人認為，網絡是當代社會的一種重要的媒體，與報紙、雜志等媒體有共性，允許適用符合立法意圖。司法機關對該問題的態度也有一個轉變的過程。{23}從現在的修改來看，最高人民法院的態度也是認為法定許可作為對權利人的限制，應該有法律規定作為依據。

　　對于著作權人對信息網絡傳播中對作品復制發行行為的控制問題，則可以從另一個角度去認識。信息網絡傳播的發展，也帶來了作品復制與發行方式的顯著變化。網絡計算機使用者在自己的計算機屏幕上瀏覽作品，在技術上是將作品臨時復制在自己的電腦內存中，關機后作品將不再保存。將作品臨時復制在內存中使作品顯示在屏幕上，當然構成了復制。將作品從一個電腦系統的使用者傳輸到另一個電腦系統的使用者將構成多次復制，作品的上載、下載的行為也構成復制，調取他人作品閱讀也將構成復制。這種復制含義比以前廣泛得多。如果禁止作品在內存中的臨時復制，則網絡用戶根本無法瀏覽作品，計算機網絡幾乎無法被社會公眾正常利用，這就顯然需要采取限制版權人對此種復制行為的控制權，以合理地平衡著作權人的利益及使用者的利益。在信息網絡傳播權中，發行權的含義亦有所變化。在信息網絡傳輸中，僅有作品信息的傳輸，很難把傳輸歸入發行的概念之中。德國1993年修訂后的著作權法第690條對此作了靈活的處理，規定只有當使用者為了復制而傳輸作品才需取得著作權人的授權，這樣就將傳輸限制在一定范圍之內，從某種程度上平衡了著作權人和使用者的利益，法國現行著作權法也作了類似修訂。{24}

　　三、避風港規則及網絡服務提供者的義務

　　（一）基本理念

　　《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《網絡傳播權條例》）在充分吸收我國司法實踐的成功經驗和借鑒美國《數字千年版權法》和歐盟《電子商務指令》（簡稱“歐盟指令”）的基礎上，比較全面的建立了我國信息網絡傳播權保護的成文法規則，其中規定了網絡服務提供者的免責條款,{25}即避風港規則及與之配套的通知刪除規則。在實踐中對避風港及通知刪除規則理解和適用，出現了較大的爭議。筆者在此不討論規則的具體內容，僅對規則的理解和適用應該堅持的基本理念加以探討。

　　首先，應該明確的是，網絡技術的進步無非是作品傳播技術的改進，并未動搖著作權制度的基礎，不應當影響著作權的效力。{26}網絡世界是現實社會的延伸，在網絡中活動的網絡服務提供者和網民都是現實中實際存在的主體，網絡世界并沒有自己的法律，維護社會秩序的基本規則，在網絡社會同樣應該有效。{27}作品在網絡上的傳播權專屬于著作權人，通過互聯網傳播他人擁有版權的作品，除法律、行政法規明確規定的合理使用和法定許可的情形之外，應該按照相應的規定獲得權利人的許可或支付報酬。

　　其次，網絡服務提供商及其它網絡用戶的商業模式應該具有可以理解的正當性，是符合誠實信用、公序良俗的民事活動基本規則的，不能以損害他人合法權利、犧牲他人利益為代價來謀取自己的利益。為網民提供便利不能成為侵犯著作權人合法權益的借口。對于將他人作品復制、上傳到互聯網上進行傳播、使用，或者對他人網站的版權作品直接進行深層鏈接，不能采取默示許可規則，而必須采取明示許可規則，以體現權利人對作品的網絡傳播行為的控制。{28}即使有些網絡服務提供者設計的所謂通過免費提供而獲得廣告收益，同時與權利人分享廣告收益的商業模式，由于這種模式會嚴重妨礙著作權人再以其他方式控制作品的網絡傳播和通過許可使用獲得利益，即使有些著作權人可能同意，也必須是以明示許可的方式進行。

　　再次，由于《網絡傳播權條例》是《著作權法》的下位法，對其具體規定如有分歧，應該以符合《著作權法》立法目的及基本原則的方式加以理解和解釋，并且不能違反更高級別的民法基本原則和一般條款所應有的法律效果。不能本末倒置，以下位法的所謂字面解釋去否定上位法的立法精神和基本原則。如果某些問題《網絡傳播權條例》沒有具體規定或規定不明確，就應該按照《著作權法》、《民法通則》的立法目的及基本原則的適用填補空缺或彌補成文法的局限。在此基礎上，筆者對避風港及通知刪除規則的理解和適用做一些基本分析。

　　（二）避風港規則與網絡服務提供者的義務

　　著作權法律的立法目的不僅僅是制止侵權，更重要的是規范秩序，讓社會有秩序地運轉，權利人與利用者都能各得其所。避風港規則也是要在網絡服務提供者與權利人之間尋求一個平衡，不使網絡服務提供者承擔其不應該承擔的過重的義務，但也不是放縱其損害著作權人的利益。網絡服務提供者應該尊重他人的權利，負有不侵犯他人合法權利的法定義務，不能以損害他人利益為代價來謀取自身利益。這是網絡服務提供者適用避風港規則得以免責的基本前提。

　　雖然《著作權法》及《網絡傳播權條例》沒有明確規定網絡服務提供者的注意義務或審查（監控）義務，但并不等于他們不應該承擔此種義務。網絡服務提供者的基本義務，并不以特別法有明確規定為限。因為他們當然應該遵守民事活動的基本規則，包括民法規定的誠實信用、公序良俗原則。在依靠經營網絡服務獲得收益且具有能力監控和制止侵權行為的網絡服務商與著作權人之間進行權衡，將對網絡傳輸內容進行一定的審查監控或注意義務賦予網絡服務提供者，更為公平。

　　根據網絡服務提供者的服務性質、營銷方式、營利模式等方面的區別，其注意義務或審查義務也不相同，除《著作權法》及相關法規的規定之外，還應該根據民法的基本原則針對個案情況加以具體分析。對于僅提供純粹的接人、緩存、信息存儲空間、搜索及鏈接服務行為的網絡服務提供者而言，僅賦予其一般合理注意義務，應該是適當的。只有當其明知或應知其服務對象存在明顯的侵權行為而仍然為其提供服務的，才應該承擔幫助侵權的責任。對于提供信息或內容服務的網絡服務提供者而言，則應該進一步區分其服務的性質，營利性網站對其商業模式應該有足夠嚴謹的設計，以確保在正常情況下其服務是不會涉及侵犯他人版權的行為。因此，對營利性內容服務商應該賦予更高、更嚴格的義務，它應該盡到民法上善良管理人的注意義務和對其網站上提供的內容進行審查的義務。而對于非營利性網絡服務提供者，義務程度就低一些，僅需要盡到合理注意義務就可以了。能否進入避風港免予承擔侵權賠償責任，取決于網絡服務提供者的具體服務行為，而不是根據其表面上的身份。在著名的美國NAPSTER案中，法院要求構成侵權的被告不僅要根據版權人提供的作品清單斷開所有侵權鏈接，而且必須在其網絡系統的限度內主動進行合理審查。{29}這充分說明針對個案具體情況確定網絡服務提供者的義務符合衡平法的原則。

　　對于注意義務與審查（監控）義務標準的政策考量，還應該考慮特定的社會環境和總體上呈現的網絡服務提供者的運營模式是否健康，考慮采取的標準是否能夠有效實現秩序。在不同的社會大環境下，對公共政策、司法政策的選擇應該是不同的。對于總體基礎較好的國家，可能比較寬松的標準就足以實現良好秩序或制約網絡服務提供者及網民的行為不脫離正常秩序的軌道；而在總體比較混亂、秩序沒有建立起來的情況下，由于總體上商業模式不健康而在客觀上有足夠理由認為大部分網絡服務提供者明知或應知侵權而仍然提供服務的，如果仍然采用比較寬松的標準，顯然難以適應社會的實際需要。應該充分考慮我國的實際情況，不能一味地追隨其他國家的做法和標準。{30}基于我國與西方社會不同社會的人文基礎、法律意識和整體法制環境的差異而采取與其他國家有差異的標準，這并不是要在中國實行更高標準或更嚴格標準的問題，也不是過度保護、超水平保護的問題。{31}從另一個方面來講，我國《網絡傳播權條例》規定的避風港適用條件，本身就是參照了其他國家的做法，我們現在在具體適用時，可以將標準問題轉化為網絡服務提供者的舉證責任的問題，實際上又不是標準高低的問題。為了有效遏制一些不法網絡服務提供者利用避風港規則的模糊性，利用所謂“網友上傳”的潛規則逃避侵權責任，有必要合理、正確地適用證據規則，適當加重網絡服務提供者獲得避風港規則保護的舉證責任。

　　由于社會版權意識和版權執法觀念方面存在的不足，以及社會各方面沒有形成必要的共識，我國《網絡傳播權條例》規定的避風港被扭曲和被濫用的現象比較明顯，我國的互聯網產業的發展，尤其是網絡視頻、音樂作品傳播領域，在近幾年明顯不健康。現在我國仍然有大量互聯網企業采取有害的運營模式及營利模式，這種現象嚴重侵蝕著我們國家和我們社會的健康肌體，不符合中國的國家利益和社會公共利益，是必須清除的。{32}現在我國的一些知名商業網站的投資主要是來自國外的風險投資，在這些公司股票上市后，國外投資人通常會獲得非常高的投資回報，而這些回報是以犧牲中國版權人的利益為代價的，中國互聯網企業的網站上傳播的主要是中國版權人的作品，長此以往，將使中文創作作品逐漸枯竭，嚴重影響中國文化的可持續發展。最近一年多來，互聯網產業內部也出現了對避風港規則的反思，網絡反盜版聯盟的出現及其采取的反盜版、倡導與版權人合作的行動，是非常可喜的現象。

　　（三）通知刪除規則

《網絡傳播權條例》第14條規定的“通知”、“刪除”規則，是避風港規則的重要配套規定。從實踐的情況來看，該規定出現了較大的問題，被一些侵權網站利用，嚴重妨礙了著作權人有效制止侵權。因此應該盡快作出適當的修改。在修改之前，應該結合網絡服務提供者的注意義務或審查義務的個案分析，對通知刪除規則的適用作靈活的處理，避免在具體案件中出現明顯不正義或不合理的結果。

　　對通知的要求不能過高，應該從對權利人有利的角度解讀法律規定的含義。如果僵化地適用條例的通知刪除條款，要求權利人提供所有侵權鏈接的網絡地址，不僅脫離實際、缺乏可操作性，而且對于被告有效過濾侵權鏈接而言，實際上也沒有技術上的必要性。如果在具體案件中按照字面含義適用將會導致明顯的不公平、不正義，應該排除其適用，轉而適用更高的民法和著作權法的基本原則和一般條款。

　　即使權利人沒有通知刪除而直接起訴，如果有證據表明網絡服務提供者明知或應知存在侵權而仍然提供服務的，也應該要求網絡服務提供者承擔侵權責任。網絡服務提供者接到權利人通知后，不僅有義務及時刪除侵權內容或斷開、屏蔽其鏈接，同時對防止侵權行為繼續或再次發生負有更高的注意義務，包括采取必要的手段或技術措施。對于那些已經存在的侵權內容或鏈接，權利人的通知雖然沒有指明特定網址，但已經指出了能夠較為精確定位侵權內容的信息，而網絡服務商又可以選用成本合理的技術手段進行識別和過濾的，如其拒絕采用該技術的，可以認定為幫助侵權。

　　綜上，我們對與網絡著作權保護有關的法律法規的理解、解釋和適用，行政執法和司法裁判的結果，一定要以切實維護著作權人的權利和利益為導向，以建立良好的可持續發展的互聯網產業模式為導向，以維護信息網絡社會作品傳播正常秩序為導向。以正確的法律理念為基礎，才可能得到正確的結果。
　　【參考文獻】{1}徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂本），序言部分，中國政法大學出版社2001年版。
　　{2}韓赤風：“民法‘一般條款’對知識產權的最終補充保護—以德國法蘭克福州高等法院裁定為研究起點”，載《電子知識產權》2009年第4期。
　　{3}同注{1}，第79頁。
　　{4}同注{1}，第79-80頁。
　　{5}參見注{1}，第34-37頁。徐國棟教授還認為，民法基本原則是強制補充性規定，它以作為所有民事法律關系中必須遵守的默示條款的形式介入每一個具體的民事法律關系，這種強制補充性體現著國家對民事活動的干預。筆者贊同此觀點。
　　{6}劉春田：“著作權保護的原則”，載《中華人民共和國著作權法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第93頁。
　　{7}同上注，第96頁。
　　{8}關于該案的介紹與評析，參見前注韓赤風《民法“一般條款”對知識產權的最終補充保護》一文。
　　{9}徐國棟：“對鄭成思教授的論戰論文的觀察”，載“羅馬法教研室”,2009年11月2日訪問http://www.law-xmu.net/romanlaw/。
　　{10}王遷：“論網絡環境中版權直接侵權的認定標準”，載《東方法學》2009年第2期。
　　{11}同上注。
　　{12}呂炳斌：“網絡時代的版權默示許可制度”，載《電子知識產權》2009年第7期。
　　{13}參見王遷《論網絡環境中版權直接侵權的認定標準》一文。傳統的鏈接是“淺層鏈接”，即對第三方網站首頁或其他網頁的鏈接。用戶點擊鏈接之后，即會脫離設鏈網站，進入被鏈接的網頁。而深層鏈接技術引發了新的問題，它直接鏈接第三方網站中存儲的文件，用戶點擊鏈接之后，可以在不脫離設鏈網站情況下，從第三方網站下載或打開第三方網站的文件。此時用戶瀏覽器中顯示的網絡地址仍然為設鏈網站的地址，而不是被鏈接的文件在第三方網站的地址。
　　{14}同注{10}。
　　{15}同注{10} 。
　　{16}（英）R.F．沃爾等：“版權與現代技術”，載《國外法學》1984年第6期。
　　{17}鄭成思：“網絡盜版與公眾利益”，載http://www.chinaiprlaw.en/file/200512146553.html, 2009年11月2日訪問。
　　{18}關于該案的案情介紹及相關背景，參見金海軍：“WTO框架下的知識產權爭端解決—歐盟訴美國關于美國著作權法違反TRIPs協定與《伯爾尼公約》案評析”，載劉春田主編：《知識產權判解研究》2008年第1期，法律出版社2008年版。
　　{19}對版權人專有權的限制和例外的規定首見于《伯爾尼公約》第9條(2),TRIPS協定的第9條將《伯爾尼公約》引入TRIPS協定，成為各成員國版權保護的最低標準。TRIPS協定第13條又用與《伯爾尼公約》第9條(2)基本相同的文字規定了成員國在制定版權限制和例外時必須遵守的三個條件，并且TRIPS協定第13條適用于對作者任何專有權的限制和例外。世界知識產權組織1996年12月制定的《版權條約》(WCT)和《表演和錄音制品公約》(WPPT)兩個條約，分別在第10條和第16條中規定了類似的條件，將限制適用范圍由TRIPS協定所規定的版權專有權擴大到鄰接權，并規定《伯爾尼公約》所包含的任何權利的例外都必須符合三個條件。因此，在WCT和WPPT中，這三個條件既是授權成員制定版權限制和例外的工具，又是對限制和例外本身加以限制的手段。參見朱理：“后TRIPS時代版權限制和例外的國際標準—WTO專家組首例版權爭端裁決之下的三步測試法及其未來”，載《知識產權》第2006第1期。
　　{20}朱理：《著作權的邊界—信息社會著作權的限制與例外研究》，北京大學博士學位論文，第140頁。
　　{21}同注{19}引文。
　　{22}轉引自朱理“后TRIPS時代版權限制和例外的國際標準—WTO專家組首例版權爭端裁決之下的三步測試法及其未來”，載《知識產權》第2006-1期。
　　{23}最高人民法院2001年的司法解釋《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定，“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”將《著作權法》第32條第2款的規定適用于網絡轉載。在《信息網絡傳播權保護條例》頒布后，由于該條例沒有此種規定，2006年最高人民法院對2001年的司法解釋作了修改，刪去了網絡轉載法定許可的規定。
　　{24}吳漢東：“從電子版權到網絡版權”，載《私法研究》第1卷，中國政法大學出版社2002年版。
　　{25}劉家瑞：“論我國網絡服務商的避風港規則—兼評‘十一大唱片公司訴雅虎案’”，載《知識產權》2009第2期。
　　{26}郭禾：“網絡技術對著作權制度的影響”，載劉春田主編：《中國知識產權評論》第一卷，商務印書館2002年版，第289頁。
　　{27}楊立新：《閑話民法》，人民法院出版社2005年版，第52-53頁。
　　{28}關于網絡上的默示許可與明示許可問題的探討，參見呂炳斌：“網絡時代的版權默示許可制度”，載《電子知識產權》2009年第7期。
　　{29}同注{25}。
　　{30}美國DMCA、歐盟指令對網絡服務商僅規定了在一些特定情況下的主動審查義務，參見劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規則—兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》一文。
　　{31}曲三強、楊華權：“網絡服務商版權責任的適用基礎”，載《電子知識產權》2009年第4期。
　　{32}知名的美國視頻分享網站Youtube在創立之初就將允許用戶上傳的視頻內容限制為10分鐘以內的短視頻，能有效防止用戶上傳他人擁有版權的影視劇內容。谷歌和雅虎網站在美國的搜索鏈接服務一般均是指向正版音樂網站，而它們在中國的服務模式就與我國幾家主要的商業性搜索服務網站的模式基本相同。