網絡環境下著作權審判實務中的幾個問題

近年來，網絡環境下的著作權糾紛案件呈現以下特點，第一，案件數量增長迅速，以北京、上海法院為例，2008年北京法院共受理一審著作權案件3493件，其中網絡環境下的著作權案件1281件，約占所有著作權案件的37%，上海法院共受理一審網絡著作權案件600余件，占著作權案件總數的40%，網絡著作權案件已成為了著作權案件中一種常見而重要的類型；第二，案件矛盾焦點突出，案件主要集中在視頻分享網站、局域網傳播影視作品、音像制品的侵權糾紛，數字圖書館侵權糾紛，提供MP3搜索引擎、深層鏈接服務的侵權糾紛等；第三，關聯案件占較大比例，不少案件是同一權利人分別起訴不同的被告侵權，以及不同權利人共同起訴同一被告侵權的案件；還有的案件雖經法院審理并作出判決，但當事人就同一法律問題反復向不同層級法院起訴；第四，司法審判面臨持續挑戰，網絡產業發展迅速，新的網絡功能和新的商業經營模式不斷推出，互聯網已深刻影響到人們的社會生活，但一方面，不少基本問題直到現在還存在很大爭議；另一方面新情況、新問題不斷涌現，理論、實務界仍然對一些基本問題存在較大爭議，比如網絡服務提供者的侵權構成，免責條件與侵權構成的關系，免責的具體條件，過錯標準及其把握，信息網絡傳播行為的判斷標準，信息網絡傳播權與復制權、廣播權、放映權的區別等等。本文擬就網絡環境下著作權審判實務中幾個問題進行探討。

　　一、關于網絡服務提供者侵權構成的要件

　　從提供服務的對象上分類，網絡服務提供者可以分為兩類：第一類是內容服務提供者(ICP)，即將信息上傳或者存儲在網絡服務器中并向公眾提供的服務商；第二類即ISP，通過技術、設備為信息在網絡上傳播提供中介服務的，基本特征是按照用戶的選擇傳輸或接受信息，本身并不組織、篩選所傳播信息，比如接入服務、信息存儲空間服務、信息定位服務等。

　　就ICP而言，如果其未經許可，將他人作品上傳或者放置在網絡服務器中供公眾瀏覽、下載，則構成侵犯他人著作權，是顯而易見的，理論上、實踐中爭議比較大的是提供信息存儲空間、搜索引擎和鏈接等中介服務的ISP是否構成侵權。主要原因在于《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）沒有專門規定其侵權構成問題作，相反卻對其免責作了特別規定，有些條件與侵權構成條件類似，由此產生了免責條件與侵權構成是什么關系的分歧與爭論。

　　與《著作權法》第46、47條的立法模式一樣，《條例》沒有規定侵犯信息網絡傳播權的具體構成要件，而是在第18條中列舉了五種具體的侵權行為，比如第（一）項：通過信息網絡擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品。那么侵犯信息網絡傳播權的具體構成要件有哪些呢？

　　關于著作權法與民法的關系，學術界存在著不同的意見。但有一點是無可爭議的，即我國《民法通則》規定了包括著作權在內的知識產權等民事權利，著作權是一種民事權利，著作權具備了民事權利的最本質的特征。因此，在審理著作權糾紛案件時，除了應適用《著作權法》的有關規定外，還應依據《民法通則》的有關規定、運用民法的基本原則和基本原理。關于民事侵權構成，《民法通則》第106條第2款明確規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任”。據此，構成對民事權利的侵犯，需要具備違法行為、損害結果、違法行為與損害后果具有因果關系和過錯四個要件。因此，判斷行為人是否侵犯他人信息網絡傳播權以及其他的著作權，應從行為、后果、行為與后果的因果關系和過錯四個方面去分析，具備這四個要件的，構成侵權并承擔侵權的民事責任。毫無例外的，提供中介服務的網絡服務提供者是否構成對他人著作權的侵犯，同樣應看其是否具備上述四個要件。

　　司法實踐中，法院多采四要件說。在北京世紀悅博科技有限公司因提供MP3音樂鏈接服務被訴侵犯錄音制作者權案（下稱“世紀悅博案”）中，二審法院認為：被告設置鏈接的行為，為侵權錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權的錄音制品，從而使被鏈接網站的侵權行為得以實施、擴大和延伸，客觀上參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為。被告應對所鏈接的錄音制品的合法性負有注意義務，但被告放任自己的行為，參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為，主觀過錯明顯，構成對原告錄音制作者權的侵犯，應當承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任。{1}在北京阿里巴巴信息技術有限公司被訴因提供MP3音樂搜索引擎服務侵犯著作權的案（下稱“阿里巴巴案”）中，法院在認定被告提供搜索引擎服務“客觀上參與、幫助了被鏈接的第三方網站實施侵權行為，主觀過錯明顯”的基礎上，判定被告構成對原告信息網絡傳播權和獲得報酬權的侵犯，應當承擔侵權的法律責任。{2}從以上判決可以看出，法院從侵權構成的四個要件方面進行了分析，并依此對被告的行為是否構成侵權進行了認定。

　　分析最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第3、4、5條的規定，可以看出，《解釋》即是以《民法通則》第106條第2款的規定為法律基礎，具體分清網絡服務提供者是否構成侵權、應否承擔侵權的民事責任的。

　　二、關于信息存儲空間、搜索引擎、鏈接等服務提供者免責的條件

《條例》第20條、21條、22條規定：網絡服務提供者……具備以下條件的，不承擔賠償責任。因此所謂免責，即免除賠償的責任，而非所有的民事責任。

　　（一）信息存儲空間、搜索引擎、鏈接等服務提供者免責的條件

《條例》第20至23條分別對提供自動接入、自動傳輸、系統緩存、信息存儲空間、搜索引擎和鏈接服務的網絡服務提供者規定了免責條件。但實踐中對于如何理解每種服務提供者具體的免責條件還有不同的認識，尤其對第23條規定的搜索引擎、鏈接服務提供者的免責條件如何把握，爭論很大。一般認為，法律規定為網絡服務提供者免責，目的在于明確網絡服務提供者可能的侵權責任標準，使責任風險具有較強的可預見性，從而使網絡服務提供者能夠正常地經營發展網絡信息產業。基于此初衷，一種觀點認為，即使搜索、鏈接的文件是侵權的，在任何情況下，網絡服務提供者也都應被免除責任。

《條例》第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”要準確理解該條規定，把握搜索引擎、鏈接服務提供者的免責條件，既要研讀該條本身，也可以聯系《條例》第22條的規定進行分析。《條例》第22條規定，網絡服務提供者提供信息存儲空間，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）……；（二）……；（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像侵權；（四）……；（五）在接到權利人的通知后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。顯然，信息存儲空間服務提供者欲免除責任，必須“同時”具備“主觀沒有過錯”、“接到權利人通知后采取相應措施”等所有條件，而權利人發出通知僅僅是條件之一，并非唯一條件。因此，不論是從一般民事主體承擔民事責任的條件出發，還是從《條例》關于服務提供者免責的立法的內在邏輯，都應當認為，根據《條例》第23條的規定，搜索引擎、鏈接服務提供者不承擔賠償責任，需同時具備以下兩個條件：一是在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權文件的鏈接；二是對所鏈接的文件是否侵權主觀上不明知或者不應知。權利人搜索引擎、鏈接服務提供者發出通知后，服務提供者不采取移除、遮蔽等措施，是網絡服務提供者承擔賠償責任的條件，但權利人的通知并非唯一條件或者充分必要條件；即使權利人沒有發出通知，但網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的文件侵權而仍然不采取任何措施、繼續提供搜索、鏈接的，亦不能免責。《條例》的起草者也指出：“條例借鑒國際上有效做法，規定網絡服務提供者主觀上沒有過錯，就不承擔賠償責任。據此，條例規定，網絡服務提供者提供自動接入、自動傳輸、或者搜索引擎、鏈接服務，或者向服務對象提供信息存儲空間，或者為提高網絡傳輸效率自動存儲信息以向服務對象提供，在符合相應免責條件的情況下，不承擔賠償責任（第20條至第23條）。”{3}那種關于“除非權利人向其發出合格通知，否則搜索引擎、鏈接服務提供者就必然免責”的觀點顯然是錯誤的。

　　在“阿里巴巴案”中，二審法院判定：即使在權利人沒有向網絡服務提供者提交《條例》第14條所規定的通知的情況下，提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的錄音制品侵權而仍然提供搜索、鏈接的，應當承擔侵權責任。{4}在該判決中，法院明確了搜索引擎、鏈接服務提供者免責需具備的條件以及權利人發出通知與免責的關系。

　　（二）免責所依據事實的舉證責任

　　對于是否符合免責條件的舉證責任由誰負擔，有一種觀點認為，原告應對此負舉證責任。但也有觀點持應由被告負擔的意見。{5}在浙江泛亞電子商務有限公司訴百度公司侵犯著作權一案中（下稱“百度案”），原告主張百度提供的歌詞快照侵犯著作權，被告抗辯理由之一是：“快照”功能是對搜索結果文本信息的技術緩存，其提供的是緩存服務。法院判決認定被告構成侵權，根據之一是“被告沒有提供證據證明其符合《條例》第21條規定的免責條件”，{6}即認為被告應對其是否符合《條例》的免責條件承擔舉證責任。

　　首先必須明確，從法律性質上說，免責是一種對責任的限制，是針對侵權指控的一種抗辯。它就如同合理使用、法定許可、訴訟時效等傳統的著作權抗辯理由一樣，屬于被告的抗辯理由。從訴訟過程看，原告起訴被告侵權，需要證明網絡服務提供者的行為符合侵犯著作權的構成要件，而如果被告認為其符合法律規定的免責條件的，則其可以據此提出主張，并說明其符合法律規定的條件。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實責任提供證據。”因此，從舉證責任分配上講，原告主張被告侵權，以被告“未經許可‘復制’和‘上載’其作品”為事實，并對此提供了相應的證據，即完成了舉證責任。此時被告主張其為《條例》規定的網絡技術服務提供者、應當免責，則應對其符合法律規定的免責條件所依據的事實承擔舉證證明。這是舉證責任分配的應有法律邏輯。要求原告證明屬于“要求原告證明被告的主張”，違背“誰主張、誰舉證”的基本規則。其次，有些免責條件也只能由被告證明，原告根本不可能盡到證明的責任，如“不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況”，原告客觀上顯然證明不了。

　　三、關于搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務侵權行為的性質

　　關于搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務提供者侵權行為的性質，在理論界和實務中存在兩種觀點：一種觀點認為，服務對象的信息侵權的，為該信息提供搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務的行為亦屬于信息網絡傳播行為，構成對信息網絡傳播權的直接侵犯；另一觀點則借助英美法中的直接侵權、間接侵權理論，認為服務提供者構成的是間接侵權。

　　實踐中，法院多采納搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務行為屬于共同侵權行為的觀點。在“世紀悅博案”中，二審法院認為：被告提供的服務本質上屬于鏈接通道服務，被告沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。但是，正是因為被告設置鏈接的行為，為侵權錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權的錄音制品，從而使被鏈接網站的侵權行為得以實施、擴大和延伸，因此，被告客觀上參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為，侵害了原告對其錄音制品享有的合法權益。被告放任自己的行為，參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為，主觀過錯明顯，構成對原告錄音制作者權的侵犯。{7}在“阿里巴巴案”的判決中，二審法院仍然認為，MP3音樂搜索引擎服務構成侵權，屬于共同侵權行為。{8}

　　根據《條例》第26條的規定，《條例》中的信息網絡傳播權控制的信息網絡傳播行為，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得的作品、表演、錄音錄像的行為。搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務提供者是通過其技術、設備為服務對象的信息在網絡上傳播提供中介服務，在用戶和信息提供者之間發揮橋梁作用，因此，提供搜索引擎、鏈接、信息存貯空間、P2P軟件平臺服務本身不是信息網絡傳播，而是幫助、促成服務對象的信息在網絡上傳播。《世界知識產權組織版權條約》關于第8條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。

　　我國民事法律制度以共同侵權制度來規范幫助、教唆行為。《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第148條“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶責任”的規定，以司法解釋的形式完善了共同侵權制度。以上述規定為依據，《解釋》根據網絡服務提供者在侵權中的作用以及不同的情況，以《民法通則》第106條第2款和130條的規定為基礎，具體分清其是否構成侵權，應否承擔侵權的民事責任。《解釋》規定，網絡服務提供者通過網絡參與他人侵權的，或者通過網絡教唆、幫助他人侵權的，應當根據《民法通則》第130條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。《條例》第23條也指出，搜索引擎、鏈接服務提供者明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像侵權的，應當承擔共同侵權責任。因此，我國相關民事法律沒有確立直接侵權、間接侵權制度，應當適用共同侵權制度來調整網絡服務提供者利用其設施、技術幫助、教唆網絡信息傳播的行為。

　　四、關于信息網絡傳播行為的判斷

　　在學術界、實務界，在研究網絡服務提供者的責任時，通常是將網絡服務提供者分為內容服務提供者和技術服務提供者，然后以類型為標準研究其責任。一般認為，將信息上傳或者置于其服務器中的即為內容服務提供者；為信息在互聯網上的傳播提供技術、設施支持和中介的為技術服務提供者。但是隨著網絡技術的發展和商業模式的多樣化，網絡服務的類型趨于多樣化和復雜化，有的服務提供者可能僅從事一項服務，有的則提供多種服務，如新浪、搜狐，除了發布信息內容外，還提供搜索引擎、博客、BBS等服務；百度、Google搜索以搜索引擎為主業，但同時又有“快照”等服務，因此服務提供者的身份可能是多種多樣，難以以服務類型為標準確定網絡服務提供者的性質。故目前傾向于不對網絡服務提供者進行分類，而是根據其具體行為的性質進行分類和歸責。

　　（一）關于信息網絡傳播行為的判斷標準

　　根據《著作權法》第10條規定的“信息網絡傳播權”的定義可以推出，受該權利控制的“信息網絡傳播行為”是指，“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”。因此，上傳行為，即將作品上傳至向公眾開放的服務器，使公眾能夠在其選定的時間和地點登錄服務器獲得作品的，無疑構成信息網絡傳播行為。{9}《條例》沒有區分網絡內容提供者與一般網絡服務提供者，但在第20條至第23條中將網絡技術服務提供者與其它網絡服務提供者分開。因此可以認為，網絡技術服務活動不屬于“通過信息網絡向公眾提供”。{10}

　　但是網絡技術具有復雜、虛擬的特點，從用戶操作的角度，既可以直接從內容服務提供者處獲得需要的信息，也可以從搜索引擎、鏈接服務提供者處得到信息。鏈接又可分為淺層鏈接、深層鏈接等。所謂淺層鏈接，即對第三方網站首頁或其他網頁的鏈接。用戶點擊鏈接之后，即會脫離設鏈網站，進入被鏈接的網頁，此時用戶瀏覽器中顯示的網絡地址為被鏈的網頁地址。深層鏈接是對第三方網站中存儲的文件的鏈接。用戶點擊鏈接后，即可以在不脫離設鏈網站的情況下，從第三方網站下載或在線打開文件，此時用戶瀏覽器顯示的網絡地址仍然為設鏈網站的地址。淺層鏈接屬于網絡技術服務，為大家所認可，但在實踐中，對深層鏈接是否還屬于技術服務則存在較大的爭論。認為已經屬于內容服務，即屬于信息網絡傳播行為的主要理由是：在這種服務模式下，用戶可以不經過被鏈接網站而可以從設鏈網站直接獲得信息；設鏈網站從這種服務中獲得了經濟或者其他利益。由此，對信息網絡傳播行為的判斷產生了是采用服務器標準還是用戶感知標準之爭。所謂服務器標準，即認定某一行為是網絡傳播行為還是提供網絡服務行為，應以所傳播的信息是否存在于該傳播主體的服務器上為標準；用戶感知標準是，即使網絡服務提供者僅僅提供了技術服務，但其服務的外在形式使用戶誤認為是該主體在提供信息的可以認定其是內容提供者。

　　在“阿里巴巴案”中，原告稱被告實施網絡傳播行為構成直接侵權，理由是，被告的行為使網絡用戶無需離開網站頁面即可實現歌曲的視聽及下載，已經超出了普通搜索引擎的服務范圍。被告把第三方網站的資源變成自己的資源加以控制和利用，屬于直接復制并通過網絡傳播涉案歌曲的侵權行為。{11}法院認為：被告提供的音樂搜索服務，是為用戶試聽和下載第三方網站上載的歌曲提供設施和便利；音樂盒服務，亦僅為存儲相關網絡鏈接地址提供便利。被告上述服務本質上仍然屬于搜索、鏈接服務，在其服務器上沒有復制、向公眾傳播被控侵權的錄音制品，其服務方式也不會使網絡用戶產生涉案錄音制品來源于雅虎中國網站的誤認。被告不構成對原告錄音制作者權的侵犯。{12}在“七大唱片公司訴百度案”中，法院明確認為：“將作品上傳至或以其他方式將文件置于向公眾開放的網絡服務器中的行為即構成信息網絡傳播行為，其后果是使公眾可以在其個人選定的時間和計算機上通過訪問作品所在網站而獲得作品。因此，判斷被控侵權行為是否構成侵犯信息網絡傳播權，應該以被控侵權行為是否屬于上傳等方式提供作品文件的行為進行判定”。{13}

　　但司法實踐中，也存在以用戶感知為標準，認定提供鏈接行為為網絡傳播行為、構成直接侵權的判例。{14}

　　行為人只就其行為承擔責任，即無行為則無責任，有什么樣的行為就有什么樣的責任，這是民事責任的基本原則。在判斷某一行為是否構成侵權、行為人是否應承擔民事責任時，必須從其是否實施了行為、是否造成后果、行為和后果的因果關系等方面來考慮。構成著作權侵權，其客觀條件之一是行為人“使用”了他人的作品，即以《著作權法》規定的復制、發行、展覽等方式使用了作品。一般來說，公開傳播內容意味著服務提供者在公眾通過在線媒體可進行公開訪問的存儲設備上儲存內容。當然如果提供者能夠控制單項內容，也應屬于提供內容。相反，提供可以進入儲存第三方服務器上數據的連接，但無法阻止單獨進入連接的提供者只是技術服務提供者，因為從整體上說，提供者只能控制連接或者斷開，其功能是“純通路”，集中于提供技術服務。搜索引擎、鏈接服務，是通過技術、設備為服務對象的信息在網絡上傳播提供中介，在用戶和信息提供者之間發揮橋梁作用，本身沒有復制、發行信息，亦不能從技術上完全控制被鏈接網站的信息，一旦被鏈接網站網址發生變化或者網站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。因此，提供搜索引擎、鏈接不是信息網絡傳播，而是幫助、促成服務對象的信息在網絡上傳播，即使其服務模式上可能會存在引人誤解的情形，但客觀上、本質上依然是定位、鏈接工具。其次，不論是基于網絡在物理上和邏輯上互聯互通、信息共享的屬性還是從業界公認的規則出發，只要不禁止即可以設置鏈接。被設置深層鏈接的文件既可能是侵權的，也可能是服務對象允許用戶使用的，即合法的。在被鏈網站的文件是合法的情況下，為之提供搜索引擎、鏈接服務，不應該也不可能導致侵權。因此，以客觀行為為標準確定行為人的行為性質的服務器標準，似更符合法律及其所規定的民事責任的本質。

　　相關的國際條約及專家學者亦多持“服務器標準”的觀點。《世界知識產權組織版權條約》關于第8條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。{15}該聲明闡述了一個明顯的道理：如果某人實施的一項行為不是公約（和相關國家法律）規定的權利直接涵蓋的行為，那么他不承擔該權利涉及的直接責任。根據具體情況，他可能會承擔其他形式的責任，如共同責任或代理責任，但這是另一回事。{16}有學者認為，在對網絡服務進行分類時，要考慮的因素之一是：提供商提供的內容是自己的還是第三方的。自己的內容是指那些由服務提供商自己建立的或為他們建立的內容，或是由第三方建立的、被服務提供商以客觀認同這些內容的方式處理或訪問它們，把它們變為自己的內容。為了把第三方的內容變為自己的內容，除把第三方內容存儲在自己的服務器上，服務提供商還必須做一些其他工作，其中最重要的要求是提供商必須對這些內容進行單個甄別和接收。{17}多數國家的司法實踐也都認同“服務器標準”。{18}

　　（二）關于局域網傳播與信息網絡傳播的關系

　　根據《著作權法》的規定，信息網絡傳播權，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，因此，信息網絡傳播權所控制的應當是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”，在“個人選定的時間和地點獲得”是信息網絡傳播行為的構成要件。任何未經許可上傳作品至互聯網，供公眾任意選擇時間和地點瀏覽、下載的，構成對信息網絡傳播權的侵犯。但是，近年來，法院陸續受理了不少涉及網吧、校內網等局域網傳播作品等引發的侵權案件，卻對如何理解“其個人選定的時間和地點”提出了疑問：公眾只能在網吧或者局限于某一校園內瀏覽、下載作品，并不能在網吧或者校園外隨意選定地點，這種服務似不符合“個人選定的地點”的條件。要準確認定局域網傳播作品的性質，必須正確理解信息網絡傳播權的含義。

　　信息網絡傳播權是法律為適應數字技術的發展賦予網絡環境下著作權人的一項新的權利。傳統的無線電廣播和電視廣播中，信號來源是唯一的，但有許多同類信號接收器。播放的時間、內容和順序由電臺、電視臺確定，播放的方式是從頭到尾的流水似的播放，用戶只是被動的接受者。計算機網絡則由不同種類的處理器組成，每個處理器既是信號來源又是接受者。這樣，數字傳輸具有交互性的特點。顯然，基于已有技術而產生的著作權制度已無法適應新技術發展的需要，著作權人已有的著作權難以保護其在網絡環境下的正當利益。為保護網絡環境下的著作權，相關的國際組織以及各國通過不同的方式調整國際條約、本國的著作權立法，以適應網絡環境下著作權保護的需要。雖然各國的做法不盡相同，但目的都是通過調整法律將“交互式的信息網絡傳播”納入著作權的內容。因此，信息網絡傳播權所講的“公眾在其個人選定的時間和地點獲得”，顯然是指通過交互式網絡服務系統獲得作品或錄制在唱片上的表演。{19}信息網絡傳播權的實質在于控制“交互式”網絡傳播行為。而“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的用語只是為了描述“交互式”傳播的特征而已。因此任何“交互式”網絡傳播行為都應受到信息網絡傳播權的控制。{20}

　　《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》制定過程中，與會代表也注意到了這個問題。《WIPO因特網條約評注》一書的作者約格·萊因伯特、西爾克·馮·萊溫斯基分別作為歐盟代表團團長和成員全程參加了締結兩個條約的外交會議。在論述應如何理解“公眾選擇地點”時，他們指出：公眾中的成員還必須能夠選擇他們獲得作品的地點，這是數字網絡的典型特征。如果可以獲得作品的終端不止一個，則“選擇地點”的要求就可以被滿足。例如，某一作品以CD-ROM的形式提供給大學、研究所、律師事務所、公司或者圖書館的內部網，那么，任何獲得授權可以使用內部網的人，都可以從與內部網相連的電腦終端的CD-ROM中獲得該作品。在解釋“公眾”的含義時，他們指出：如果通過學校、公司、團體的內部網提供作品，根據具體的情況以及不同國家的國內法對“公眾”一詞的定義，則可能被認為是{15}在討論《世界知識產權組織版權條約》基礎提案時，為了限制或免除在線服務提供商的責任，非洲國家代表團建議“向公眾傳播”是指“將作品向公眾提供的初始行為”，“不包括僅僅為促成或進行傳播提供設施或方法”；新加坡代表團也提交了類似的修正案。這兩項修正案建議被認為具有澄清性質。參見約格·萊因伯特、西爾克·馮·萊溫斯基：《WIPO因特網條約評注》，萬勇、相靖譯，郭壽康審校，中國人民大學出版社2008年版，第138頁。“向公眾”提供。{21}因此，將“個人選定的地點”絕對地當成世界上任何一個地方，是不成立的。

《條例》關于圖書館通過信息網絡提供館藏作品的合理使用制度的規定從另一個角度說明局域網傳播作品亦屬于信息網絡傳播。根據《條例》第7條的規定，圖書館可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬。在這里，圖書館享受合理使用的權利需要滿足的條件之一即“傳播的范圍僅限于通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供”。眾所周知，合理使用是指，根據《著作權法》的規定，著作權人以外的人在某些情況下使用已經發表的作品，也就是行使依法本屬于著作權人有權行使的權利，可以不經著作權人的許可，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名，并且不得侵犯著作權人的其他權利。嚴格講，這些情況已經構成對著作權的侵犯，只是因為出于考慮社會公眾利益，法律上不認為是侵權行為。{22}因此，在合理使用中，使用人實際上是在行使依法本屬于著作權人有權行使的權利，法律上將應屬侵權的行為規定為不侵權。信息網絡傳播權是著作權人的一項專有權利，其控制的是他人未經許可在網絡上，包括通過局域網，傳播著作權人的作品的行為。只是基于法律的特別規定，圖書館通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供一定范圍的作品，不視為侵權。這從另一個角度說明，局域網傳播作品亦屬于信息網絡傳播，屬于信息網絡傳播權控制的范圍。

　　（三）關于內容服務提供者與網絡服務提供者的區別

　　網絡服務提供者的行為性質，是確定其責任的關鍵所在。由于網絡技術構成的復雜性及商業模式發展的需要，網絡服務提供者的業務、作用也很復雜。網絡服務提供者可以分為內容服務提供者和技術服務提供者。但在現實生活中，網絡服務提供者往往兼具上述兩種功能，且其性質不是固定不變的。至于是哪一種服務提供者、其提供哪種服務，應當根據個案中其實施的具體行為來確定。

　　在安樂影片有限公司訴普信通（北京）科技有限公司侵犯著作權案中，被告未經許可，在其經營的網站上向公眾提供原告的電影《霍元甲》在線播放服務。被告稱其提供的是鏈接服務，實際侵權人應是與其簽訂有協議書、具體提供視頻點播業務的合作方銳進公司。法院認為：被告系ChinaVB.com.cn網站的所有者、經營者，實施視頻點播業務的520MOV（我愛電影）網站的網址系ChinaVB.com.cn的二級域名。用戶使用ChinaVB的用戶名和密碼注冊登錄后，可直接享受包括電影服務在內的寬頻娛樂包月應用服務。……。現有證據足以證明520MOV（我愛電影）網站實為ChinaVB網站的一個欄目，被告應對該網站侵犯著作權的行為承擔相應的民事責任。{23}

　　所謂鏈接，即通過在網絡服務器某信息標題后放置存在該信息的網絡地址，用戶點擊該信息標題后，網絡服務提供者自動提供出該信息的內容，并在用戶的顯示器上顯示出來。該信息既可以存放在本網站上，也可以存放在其他網站上。因此，鏈接既有“外鏈”，也有“內鏈”，還有頁面鏈接、深層鏈接、加框鏈接等。《條例》第23條就提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者的免責條件作了規定。需要明確的是，并非所有的“鏈接”都屬于該條規定所定義的范圍。該條所指的鏈接，是指根據內容提供者或者其他服務對象的指令，通過互聯網自動提供信息的鏈接服務。他們只是以設施、技術為信息的傳播提供通道、媒介，對內容提供者的信息進行定位、查詢，幫助用戶迅速發現、找到和獲得信息。他們在用戶和內容提供者之間起到橋梁的作用。因此，應當區別所謂的鏈接是屬于內鏈還是外鏈，是僅起定位、查詢作用的鏈接，還是以鏈接的名義行內容服務之實，從而準確界定其地位，適用法律。

　　從技術過程及被告與銳進公司的協議書看，被告確實是提供了鏈接。但是，根據被告與銳進公司的協議內容，雙方是在共同經營520MOV（我愛電影）這一欄目，只是雙方的分工不同。因此，雖然涉案電影是通過鏈接到案外人銳進公司的服務器上才進行播放，但該鏈接并非《條例》第23條規定的“鏈接服務”, 520MOV網站實為ChinaVB網站的一個欄目，被告則是ChinaVB網站的所有者和經營者。

　　五、關于網絡服務提供者的過錯標準及其判斷

　　（一）網絡服務提供者的過錯標準

　　行為人因過錯侵害他人、給他人造成損失的，應承擔賠償責任。不論是民事侵權賠償，還是著作權侵權賠償，我國都采用行為人具有過錯作為對其歸責的要件。但是，對于網絡服務提供者的過錯形態到底包括哪些，過錯標準如何確定，卻存在著爭議。有觀點認為，基于網絡的特點，網絡服務提供者的過錯僅指“明知”；還有觀點認為，其過錯不僅指“明知”，還包括“應知”、“有理由知道”，即故意和過失。在大部分案件中，法院堅持傳統民法的過錯標準。在“世紀悅博案”中，二審法院駁回了被告關于“原告應當證明其主觀上是明知”才承擔責任的主張，認為根據我國《民法通則》和《著作權法》，除法律另有規定外，行為人對因過錯（故意或者過失）給他人人身、財產造成侵害的行為承擔民事責任。過錯責任要求行為人盡到對他人的謹慎和注意義務，努力避免損害后果。是否有過錯，既要看行為人應不應當注意，又要看行為人能否注意。而能否注意，則因人、因事而異。《民法通則》規定的過錯責任原則以及如何判斷過錯的民法原理同樣適用于網絡環境下著作權侵權行為。被告關于《民法通則》、《著作權法》不能完全適用于網絡知識產權糾紛案件的審理的主張不能成立。{24}在“阿里巴巴案”的判決中，法院認為：判斷行為人有無過錯，要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應當預見，要以行為人的預見能力和預見范圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。上述判斷有無過錯的標準同樣適用于提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者。{25}

　　《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任”。通說認為，過錯，又分為故意與過失。故意，是指行為人預見到自己的行為可能發生某種不利的后果，而希望或者放任該不利后果發生的心理狀態。過失，是指行為人應當預見到自己的行為會引起某種不利后果的發生，而由于疏忽沒有預見或雖已預見但輕信其能夠避免的一種主觀心理狀態。因此，根據《民法通則》，行為人故意或者過失侵害他人權利的，應當承擔賠償的民事責任。《條例》第22條規定的關于存儲空間服務提供者免責的條件之一，是其不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的信息侵犯他人的權利。這樣規定的目的，是要求網絡服務提供者提供服務一定是出于善意，主觀上沒有過錯。{26}《條例》第23條更明確指出，搜索引擎、鏈接服務提供者“明知或者應知”所鏈接的信息侵權的，應當承擔共同侵權責任。故可以明確，網絡服務提供者的過錯形態包括“明知”和“應知”，即故意和過失。

　　（二）關于網絡服務提供者過錯的判斷

　　相對于其他民事侵權案件而言，在網絡環境下的著作權糾紛案件中，尤其是涉及到網絡服務提供者的民事責任的案件中，關于網絡服務提供者是否有過錯的問題，經常是各方爭議的焦點，并成為法官必須回答的法律問題之一。其原因在于：作為按照用戶的選擇傳輸或接受信息、本身不組織、篩選所傳播信息的網絡服務提供者，通常必須借助于技術手段才能對通過其系統或網絡的信息加以監控，但技術手段本身有局限性；網上信息數量太大，內容又在不斷變化、更新，要求監控能力有限的網絡服務提供者逐條甄別信息的合法性根本不可能，從而增加了判斷過錯的難度（如此會妨礙網絡的發展）。同時隨著技術的發展和網絡在社會、生活中亦發揮重要作用，網絡服務的商業經營模式多種多樣性，這種多樣化也就造成了法律上、實務中，對網絡服務提供者的過錯難以有一個統一的、明確的標準。不過，民法理論已為過錯的判斷提供了一個基本的準則，即：判斷行為人有無過錯，要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應當預見，要以行為人的預見能力和預見范圍為基礎，又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。因此，在涉及網絡服務提供者的過錯判斷上，司法實務中需要做的是，遵循上述準則，結合案件的具體情況。在審判實務中，法院多秉承上述指導思想。

　　在“百度”中，原告訴稱被告通過百度網站的MP3搜索框向網絡用戶提供MP3搜索服務的行為侵犯其對《你的選擇》等223首歌曲享有的著作權。二審法院認為：在百度網站空白搜索框內輸入歌曲名稱的方式向用戶提供MP3搜索引擎的服務中，百度網站為用戶提供了多種可選擇的服務，用戶可以自行選擇其所要求的服務。用戶是通過鍵入關鍵詞的形式向服務提供者發出指令從而獲得信息。被告接到用戶的指令后根據用戶的要求進行搜索，建立臨時鏈接。所搜索、鏈接的內容既可能是侵權的，也可以是公有領域的信息，或者是經權利人許可傳播的不侵權的內容。顯然，被告事先無法判斷用戶將鍵入什么關鍵詞、要求提供什么服務。基于這種服務的技術、自動和被動等性質，被告施予與其能力所及的注意，難以知道其所提供服務涉及到的信息是侵權的。{27}

　　在“阿里巴巴案”中，法院則認為：被告按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎上，對相關的音樂信息按不同標準制作了相應的分類信息。被告作為搜索引擎服務商，經營包括音樂搜索服務在內的業務，向用戶提供專業的音樂搜索服務并從中營利，屬于專業性音樂網站。綜合上述因素，依照過錯的判斷標準，被告應當知道也能夠知道其搜索、鏈接的錄音制品的合法性。{28}

　　在上述兩案中，法院根據MP3音樂搜索引擎服務的兩種模式的具體情況，確認了以下規則：根據服務對象的指令，通過互聯網自動提供文件的鏈接或搜索，且對文件不進行任何編輯、修改或選擇的，除非有網絡服務提供者明知或應知有侵犯著作權的行為或者經著作權人提出確有證據的警告后仍不采取相應措施的情況，否則網絡服務提供者不應承擔侵權責任。但是，搜索引擎、鏈接服務提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎上，對文件按不同標準制作相應的分類、列表的，則應當知道也能夠知道其搜索、鏈接內容的合法性，應當認定其有過錯。

　　在涉及視頻分享網站是否有過錯的問題上，法院從大量的案件中總結出以下規則：根據《互聯網視聽節目服務管理規定》，視頻分享網站有對用戶上傳視頻進行事前人工審查的義務。用戶上傳的視聽作品系專業制作且節目完整，或者處于檔期或者熱播期間的，可以根據案件具體情況認定其有過錯。視頻分享網站將視聽作品置于顯要位置，或者對視聽作品進行推薦，或者設立視聽作品排行榜，或者專門設立類似“影視”頻道等的，可以根據案件具體情況認定其有過錯。
　　【參考文獻】{1}參見北京高院（2004）高民終字第1303號民事判決書。
　　{2}參見北京高院(2007）高民終字第1188號民事判決書。
　　{3}金武衛：“《信息網絡傳播權保護條例》評述”，載《中國版權》2006年第4期。
　　{4}參見北京高院（2007）高民終字第1188號民事判決書。
　　{5}劉家瑞：“論我國網絡服務商的避風港規則——兼評‘十一大唱片公司訴雅虎案’”，載《知識產權》2009年第2期。
　　{6}參見北京高院(2007)高民初字第1201號民事判決書。
　　{7}參見北京高院（2004）高民終字第1303號民事判決書。
　　{8}參見北京高院（2007）高民終字第1188號民事判決書。
　　{9}王遷：“論網絡環境下版權直接侵權的認定標準（上）”，載《東方法學》2009年第2期。
　　{10}劉波林：“關于《信息網絡傳播權保護條例》的幾點感悟”，載《電子知識產權》2006年第8期。
　　{11}參見北京二中院(2007)二中民初字第2629號民事判決書。
　　{12}參見北京高院(2007)高民終字第1184號民事判決書。
　　{13}參見北京高院(2007)高民終字第594號民事判決書。
　　{14}參見北京海淀區法院(2007)海民初字第25153號民事判決書。
　　{16}米哈依·菲徹爾：“對策與補救措施”，載《中歐互聯網相關立法研討會文集》,2008年11月20-21日。
　　{17}馬庫斯·斯特凡布勒默：“因特網服務提供商在德國和歐洲法中違反版權的責任”，載《版權公報》2001年第2期（總第30期）。
　　{18}同注{9}。
　　{19}沈仁干：“世界知識產權組織推出兩個新條約”，載鄭成思主編：《知識產權研究》第三卷，中國方正出版社1997年版。
　　{20}王遷：“論在網吧等局域網范圍內傳播作品的法律性質”，載《中國版權》2009年第2期。
　　{21}同注{15}。
　　{22}劉春田主編：《知識產權法》（第二版），高等教育出版社、北京大學出版社2003年版，第118頁。
　　{23}參見北京一中院(2008)一中民初字第1059號民事判決書、北京高院(2008)高民終字第1198號民事判決書。
　　{24}參見北京高院(2004)高民終字第1303號民事判決書。
　　{25}參見北京高院(2007)高民終字第1188號民事判決書。
　　{26}張建華主編：《信息網絡傳播權保護條例》，中國法制出版社2006年版，第85頁。
　　{27}參見北京高院(2007)高民初字第1201號民事判決書。
　　{28}參見北京高院(2007)高民終字第1188號民事判決書。