《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》的理解與適用

最高人民法院《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）2012年1月9日由最高人民法院審判委員會第1538次會議通過，自2012年5月1日起施行。筆者現就該司法解釋制定的背景、目的及相關條文的理解進行說明，以利于在司法實踐中正確適用。

　　一、關于海上貨運代理糾紛的理解及相關問題

　　關于海上貨運代理糾紛的理解

　　最高人民法院2011年發布的《民事案件案由規定》并未規定這一案由，僅有海上、通海水域貨運代理合同糾紛的規定。二者相比，去掉了“合同”二字。之所以有此區別，在于當前貨運代理企業提供的服務已遠遠超出了傳統貨運代理業務范圍，使得海上貨運代理合同糾紛已不能準確反映貨運代理業務中所發生糾紛的性質。商務部于2003年公布實施的國際貨物運輸代理業管理規定實施細則（以下簡稱《實施細則》）第32條對貨運代理企業的經營范圍作了具體規定，涉及貨運代理企業在貨物進出口過程中所可能從事的種種業務。在經營活動中，貨運代理企業既可能作為代理人以委托人名義或者以自己的名義辦理有關業務，如代為訂艙，代辦保險、報關，還可能直接成為某一具體法律關系的當事人，如將貨物寄存在自己控制的倉庫中成為保管人，或者成為簽發運輸單證、履行運輸合同的獨立經營人。總之，貨運代理企業為完成貨主委托的貨物出口或進口事務，可能會以不同身份從事相關業務活動，從而與委托人之間形成多種法律關系。而海上貨運代理合同糾紛從法律關系上看僅指基于委托代理關系發生的糾紛，不能涵蓋在貨物進出口過程中所可能發生的各種糾紛。鑒于法律未將貨運代理企業與委托人之間的法律關系作為一種有名合同進行調整，而委托人與貨運代理企業之間發生的糾紛系在處理海上貨運代理業務過程中發生的，且海上貨運代理名稱的使用沿襲已久，為法律界和貨運代理業所接受，故《規定》采用海上貨運代理糾紛來對所涉糾紛進行概括性的表述，在第一條采取概括和列舉的方式對貨運代理企業接受委托人委托處理與海上貨物運輸有關的貨運代理事務時發生的糾紛做出了界定。

　　應注意的是，《規定》所規范的海上貨運代理糾紛是指與國際海上貨物運輸有關的貨運代理糾紛，即貨運代理企業接受進出口貨物的發貨人或收貨人的委托，處理與國際海上貨物運輸有關的貨運代理事務過程中發生的糾紛，并不包括與沿海、內河貨物運輸有關的貨運代理糾紛。排除對沿海、內河貨運代理糾紛適用的原因在于國內水路貨運代理與國際海上貨運代理具有明顯不同的特點。交通運輸部2009年發布的《水路運輸服務業管理規定》對為國內水路運輸提供水路運輸服務及相關業務活動的水路運輸服務業作出了規定，包括船舶代理和客貨代理兩部分內容。依照《水路運輸服務業管理規定》第23條的規定，水路運輸服務企業不得以本人名義為他人托運、承運貨物，收取運費的差價。據此，從事國內貨運代理的服務企業只能以代理人身份提供有關服務，不可能出現國際貨運代理業務中的隱名代理問題，同時國內貨運代理企業也不可能作為無船承運人成為運輸合同的當事人。鑒于《規定》系針對國際海上貨運代理糾紛做出的特別規定，對于國內水路貨運代理并無適用余地，故《規定》第15條明確排除對國內貨運代理糾紛案件的適用。

　　關于海上貨運代理糾紛的法律適用問題

　　對此司法實踐中一直存在爭議。實踐中很多貨代糾紛的產生都是基于貨運代理企業與委托人之間的委托關系，此時適用合同法關于委托合同的規定以及民法通則關于代理的規定是沒有問題的，但對于貨運代理企業在辦理業務過程中為委托人提供倉儲、陸路運輸等服務而發生的糾紛，應當如何適用法律存在爭議，原因在于對于委托人和貨運代理企業之間法律關系的認識問題。一種觀點認為委托人與貨運代理企業之間的法律關系不是有名合同，但與合同法第二十一章規定的委托合同最為類似，根據合同法第一百二十四條關于無名合同如何適用法律的規定，此類糾紛可以參照適用合同法第二十一章或者其他章節的規定。據此，就有可能涉及合同法關于運輸合同和倉儲合同等章節的適用。另一種觀點則認為，當事人之間形成合同法規定的委托合同關系，應直接適用第二十一章的規定，在此情況下，倉儲和運輸都屬于委托合同履行過程中的相關環節，沒有必要單獨適用專門的法律規定。我們認為，《規定》所調整的海上貨運代理糾紛本質上是產生于由數個典型合同的部分而構成的法律關系，這種法律關系屬于無名合同的一種，因此在適用法律時應分解各構成部分，分別適用各部分有名合同的規范。貨運代理企業與進出口貨物的發貨人或者收貨人約定，貨運代理企業以受托人身份辦理委托事務，對外以委托人名義從事直接代理或間接代理行為，并收取報酬的，應認定雙方形成海上貨運代理合同關系，應當適用合同法有關委托合同和民法通則關于代理的有關規定。在處理委托事務過程中，貨運代理企業利用自有的運輸工具、設備提供貨物倉儲和運輸服務的，由于合同法對運輸合同、倉儲合同當事人之間的權利義務已作出專門規定，設定了不同的規則，此時應當直接適用合同法有關運輸合同和倉儲合同的規定確定雙方當事人的責任。因此，海上貨運代理糾紛案件的法律適用不能一概而論，人民法院應根據當事人的訴請和查明的事實認定貨運代理企業因處理委托事務與委托人之間形成的代理、運輸、倉儲等不同法律關系，并分別適用與之相關的法律規定。需要注意的是，《規定》在第2條使用了“等”字作為概括，表明貨運代理企業與委托人之間的法律關系并不限于代理、運輸、倉儲這三種法律關系，可能還包括其他法律關系。如，貨運代理企業接受委托對貨物進行了包裝、提供了熏蒸服務，此時就可能與委托人之間形成承攬合同關系。隨著貨運代理企業業務范圍的不斷擴大，由此形成的法律關系會更加復雜，《規定》未將法律關系限定于代理、運輸和倉儲關系就是考慮了今后可能發生的種種變化。

　　海上貨運代理糾紛的管轄問題

　　與海上貨運代理糾紛直接相關的另一個問題是管轄權的確定。最高人民法院《關于海事法院受理案件范圍的若干規定》明確規定，與海上或者通海水域的船舶運輸有關的貨運代理合同糾紛案件由海事法院受理。但貨運代理企業在辦理海上貨運業務過程中從事了倉儲、陸路運輸等經營活動，由此引發的糾紛如何管轄在實踐中比較混亂，有地方法院管轄，也有海事法院管轄的情況。我們認為，就與海上貨運代理事務無關的內陸運輸糾紛或者在港區外倉庫發生的倉儲糾紛，不應作為海上貨運代理糾紛案件處理，不屬于海事法院管轄的范圍。但如果上述糾紛是貨運代理企業在辦理海上貨運業務過程中發生的，就屬于《規定》第1條所指的海上貨運代理糾紛，應由海事法院管轄。為避免司法實踐中出現此類管轄權爭議，《規定》第13條明確規定：因海上貨運代理糾紛提起的訴訟，應由海事法院管轄。

　　二、關于海上貨運代理合同關系的認定

　　在司法實踐中海上貨運代理關系的認定是一個比較棘手的問題，造成認定困難的原因是多方面的。一是由于法律的規定。國務院2001年《中華人民共和國國際海運條例》（以下簡稱《海運條例》）第七條對無船承運業務作出了規定，商務部2003年《實施細則》第2條規定貨運代理企業可以作為代理人，也可以作為獨立經營人從事國際貨運代理業務。依據上述規定，貨運代理企業依法可以無船承運人和貨運代理人兩種身份進行經營活動。在糾紛發生時，就必然涉及貨運代理企業法律地位的認定問題。二是在于貨代業務的實際操作狀況。實踐中貨運代理企業處理兩種業務的操作流程大致相同，而貨主在與貨運代理企業訂立合同時只關心貨物是否如期抵達目的地，對于所簽訂合同的性質并不在意，約定的條款表述不清，一旦發生爭議，如何認定貨運代理企業與委托人之間的法律關系就成為雙方當事人爭議的焦點問題。

　　依海商法理論界、實務界的通說，界定貨運代理企業的法律地位主要有4條標準：1.當事人之間的具體約定。2.運輸單證的簽發。3.報酬的取得方式。4.雙方當事人之間的交易習慣。《規定》第3條基本采納了以上認定標準，但有所側重。合同中關于權利義務的約定是確定當事人之間法律關系首先要考慮的因素。因為法律關系在本質上就是權利義務關系，因此當事人主要權利義務的約定是判定合同性質的關鍵，應成為認定當事人法律地位的主要依據。在貨運代理企業與委托人簽訂書面合同的情形下，人民法院應首先根據合同約定的內容來認定雙方之間形成何種法律關系，進而確定貨運代理企業承運人抑或代理人的法律地位。但在實際業務操作中，訂立書面合同的情形相對較少，大多數貨運代理業務是通過往來傳真和電話完成，所涉內容文字簡單，語意不清。在沒有合同約定或者約定不明確的情況下，人民法院應當依照當事人的實際履行行為綜合各種因素確定當事人之間的法律關系。實踐中貨運代理企業報酬的取得方式、開具發票的類型以及雙方的交易習慣是人民法院認定法律關系應當考慮的因素。但如前所述，由于兩種業務操作的相近性，以上這些因素均不能單獨成為認定當事人法律地位的標準，應當綜合加以考慮作出準確判斷。

　　在此特別需要對報酬的取得方式這一因素作出說明。在貨代實務中，貨運代理企業常采用“大包干”（向委托人收取一筆總的數額，實務中常以運費的形式出現）、“小包干”（海運費代收代付，另向委托人收取包括雜費和代理費在內的一筆總的數額）等多種報酬取得方式。對于是否將賺取運費差價的收費方式作為認定貨運代理企業法律地位的直接依據，實踐中分歧很大。

　　有觀點認為，從委托合同的性質分析，嚴格說來，受托人在處理受托事務時應當為委托人的利益計算，而賺取差價的收費方式使受托人更多地為自己的利益計算，某種程度上違反了這一義務，因此賺取運費差價的貨運代理企業的法律地位已從代理人轉變為運輸合同的當事人，應視為承運人。我們認為，一般而言，賺取向貨主收取的運費與支付給實際承運人運費之間的差價是無船承運人的利潤取得方式和通行做法，但在目前的貨代實務中，貨運代理人也賺取其向委托人收取的費用與支付給承運人等有關方費用之間的差價，而不是采用完全代收代付另加一定報酬的收費方式，這已成為貨代行業的收費習慣和通行做法，符合商業效率的需要。合同法、《實施細則》僅規定受托人有權收取報酬（代理費），但未明確規定受托人收取報酬的具體方式。因此不能僅以貨運代理人收取差價的收費方式就認定其具有承運人的法律地位。而是應當結合其他因素綜合予以考慮。

　　依照《規定》第4條，貨運代理企業簽發的提單對其身份的認定具有決定性作用，這是因為提單是國際海上貨物運輸的主要單證，是海上運輸合同關系的證明，因此提單通常是人民法院確定當事人是否具有承運人法律地位的主要依據。由于貨運代理業務的廣泛性以及進出口業務的需要，貨運代理企業在處理貨運代理業務時有權以自己名義或承運人的代理人名義等多種身份簽發提單。出于行政管理的需要，貨運代理企業能否作為簽發提單的主體應當符合法律規定的條件。依照《海運條例》第七條第一款的規定，經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并繳納保證金。依照第二十六條的規定，未辦理提單登記并繳納保證金的，不得從事無船承運業務，也不能以自己名義簽發提單。但是實踐中貨運代理企業未經登記簽發提單的情況非常普遍，如果一律因其不具備經營資格而否認其簽發的提單效力，必然對貿易環節和海上運輸產生重大的消極影響。2007年11月最高人民法院民四庭以[2007]民四他字第19號復函對天津市高級人民法院就此問題的請示明確答復，貨運代理企業未取得無船承運經營資格簽發提單的行為屬于違反行政法規的違法行為，應受到相應的行政處罰，但不影響其簽發的提單的效力。因此，貨運代理企業以自己名義簽發提單的效力問題已得以解決。目前實踐中亟待解決的問題是，貨運代理企業在履行海上貨運代理合同過程中簽發了提單，此時應當如何認定貨運代理企業的法律地位。《規定》第4條針對實踐中最為常見的兩種糾紛類型作出了明文規定。

　　第一種情況是，貨運代理企業雖然接受委托人的委托并以代理人的名義從事相關業務，但該貨運代理企業最終卻以承運人的身份簽發運輸單證，這等于貨運代理企業與委托人之間締結了以海上貨物運輸單證為證明的運輸合同。在糾紛發生時，委托人主張貨運代理企業承擔承運人責任的，貨運代理企業應當按照海商法第四章的規定承擔承運人的法律責任。第二種情況是，貨運代理企業雖然未以承運人的身份簽發運輸單證，而是以承運人代理人的名義簽發運輸單證，但其不能證明取得相關承運人的授權，即不能證明其代簽行為的合法性，實際上是以貨運代理人之名行承運人之實，意在逃避其承運人責任。依照民法通則關于代理的規定，代理人以被代理人名義從事代理行為需以獲得被代理人的授權為前提，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。至于行為人承擔的是合同責任還是無效合同的責任，民法通則并未明確規定。為保障國際貿易的正常運行，維護提單的法律地位，貨運代理企業簽發的提單不應認定無效。委托人依據海上運輸合同關系請求貨運代理企業承擔責任的，貨運代理企業應當承擔承運人責任。

　　三、關于轉委托經同意的認定

　　依照合同法關于委托合同的規定，一般情況下，委托合同的受托人應當親自處理委托事項，不能擅自將委托事務轉交他人處理，否則有違委托合同以信任關系為前提的本質要求。但在特定情況下，法律亦允許受托人將委托事務轉委托第三人。但是在海上貨運代理市場上，層層轉委托的連環代理司空見慣，這是貨運代理企業經營的亂象之一，極易引發糾紛。貨運代理企業通過轉委托賺取了中間利益，但在糾紛發生后卻互相推卸責任，委托人難于確定責任人，也給法院對此類案件的審理造成困難。為保護委托人的合法權益，厘清當事人之間的法律關系，《規定》采取的立場是從嚴認定轉委托行為，不輕易認定受托人的轉委托行為獲得委托人的同意。

合同法第四百條規定，只有經委托人同意，受托人才可以轉委托。但如何認定經委托人同意，法律并未作出明確規定。《規定》依據合同法的立法精神，結合司法實踐作出了解釋。如果雙方當事人約定了轉委托權限，貨運代理企業在約定權限內轉委托他人辦理相關事務，當事人主張轉委托經委托人同意的，應予以認定。如果僅僅是委托人知道貨運代理企業將相關事務轉委托他人而沒有表示反對的，則不認定為轉委托經同意，例如，委托人明知所委托的貨運代理企業沒有報關資質，報關事項肯定要委托報關行完成，且知道貨運代理企業實際委托報關行的情況，不能據此推定委托人同意轉委托，委托人不作為并不構成默認。此項規定有利于遏制貨運代理企業在收取委托人的相關費用后又以轉委托為由逃避責任的不當行為。在發生糾紛時，貨運代理企業應當首先對委托人承擔合同責任，其后再向對其負有義務的責任人進行追償。

　　人民法院確定轉委托是否經委托人同意，應以委托人的明示為原則，即委托人以書面或口頭方式表示其同意轉委托的意思，但在特定條件下，委托人以積極的行為表明其接受轉委托的，亦應當認定轉委托經同意。如委托與第三人直接進行交單并結算費用，依據委托人的行為，可以確認其認可次受托人的法律地位，表明其同意接受受托人的轉委托行為。人民法院以委托人的行為認定委托人同意轉委托的應當嚴格掌握。《規定》在第5條第2款但書部分特別以“明確”一詞作為限定語，意在強調不能以委托人的通常行為確定其同意轉委托。在貨代業務中，委托人通常會按照受托人的指令與第三人之間就貨運代理實務進行聯系（如接受下家貨運代理企業轉交的單證，或僅僅向下家貨運代理企業支付費用、委托人將貨物交給集裝箱車隊等）。我們認為，不能輕易以這些行為確認委托人同意轉委托，除非有其他充分證據予以證明。綜上，在確定轉委托是否經委托人同意這一問題上，應以限制層層轉委托行為、保護委托人利益為原則，這也要求貨運代理企業在業務操作過程中，如因特定原因不能處理委托事務而需要轉托他人的，必須明確告知委托人，征得委托人的書面同意，以防日后發生糾紛時貨運代理企業對轉委托的第三人的行為承擔責任。

　　四、關于貨運代理企業拒絕交付有關單證的權利

　　在實際業務操作中，貨運代理企業接受委托人委托完成報關和出運貨物事務后，因委托人未及時支付相關費用，常常采取扣留核銷單等單證的方式促使委托人支付費用。此類糾紛實際涉及貨運代理企業可否依照合同法第六十六條的規定行使同時履行抗辯權的問題。對此，一種觀點認為，貨運代理企業不享有同時履行抗辯權，拒絕交付單證的行為構成違約。因為依照委托合同的規定，受托人只有在完成所有委托事務后，才有權取得報酬。而貨運代理企業交付相應的單證是完成委托事務的一項內容（貨運代理合同的目的在于貨物的順利出口、報關、運輸、取得單證以結匯）。因為兩項權利的行使是有先后次序的，故貨運代理企業不能援用同時履行抗辯權拒絕交付單證。另一種觀點認為，同時履行抗辯權作為合同法所確立的一項基本規則，應適用于各類合同關系。在滿足行使同時履行抗辯權的條件下，貨運代理企業當然有權行使該項權利。

　　我們認為，貨運代理企業處理委托事務的行為屬于商事活動，其與委托人簽訂的海上貨運代理合同屬于有償的委托合同。委托人支付相關費用與貨運代理企業處理受托事務分別是雙方當事人的主要義務，構成對待給付。貨運代理企業安排貨物出運并取得與相關的單證，實際上已經完成了委托事務。而且在實際業務操作中，貨運代理企業為完成委托事務常常預先墊付與委托事務相關的費用。依照合同法的規定，委托人應當預付處理委托事務的費用，在受托人墊付的情況下，委托人負有費用返還之義務，與貨運代理企業向委托人轉交取得財產的義務構成對待給付義務。在委托人拒絕支付墊付費用的情況下，貨運代理企業可以行使同時履行抗辯權，拒絕交付相應的單證。同時，從貨代業務實踐考慮，貨運代理業務涉及的貨物通常是在承運人的掌控之下，而貨運代理企業只有通過持有單證才能有效地維護自身的權益。賦予貨運代理企業拒絕交單的權利，能夠促進行業的持續發展。基于以上理由，《規定》確認了貨運代理企業可以行使同時履行抗辯權，拒絕交付有關單證，并具體設置了兩款規定。第1款依據的是合同法有約定從約定的基本規則，即如果海上貨運代理合同中對于貨運代理企業交付單證和委托人支付費用互為給付條件做了明確規定，則該約定對雙方當事人具有約束力，委托人未履行費用支付義務而請求貨運代理企業交付單證的，貨運代理企業有權予以拒絕。第2款是針對合同沒有約定或約定不明的情形。在滿足同時履行抗辯權的條件下，貨運代理企業在委托人履行義務之前有權拒絕交付單證。需要強調的是，在辦理貨運代理事務過程中會涉及核銷單、報關單、以及提單等運輸單證。鑒于運輸單證往往涉及國際貿易的結算，賦予貨運代理企業拒絕交付提單等運輸單證的權利將直接影響國際貿易的順利進行，而且貨運代理企業扣留核銷單、報關單的行為基本上可以保護其合法權益，故《規定》第7條第2款但書部分明確排除了提單等運輸單證，即貨運代理企業不得以行使同時履行抗辯權為由拒絕交付提單等運輸單證，否則將構成違約并應承擔相應的賠償責任。與第1款形成對照的是，第2款排除了對提單等運輸單證的扣留，而依照第1款，如提單等運輸單證屬于合同約定的可扣留單證的范圍，貨運代理企業在委托人未支付費用的情況下有權拒絕交付提單。

　　與同時履行抗辯權相關的問題是貨運代理企業是否可以行使留置權。對于這一問題，司法實踐中一種觀點認為合同法在運輸合同、倉儲合同等章均規定了留置權，但委托合同一章沒有明確規定留置權，并且第四百零四條規定，受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人。據此，委托合同項下的受托人不享有留置權。另一種觀點認為，海上貨運代理屬于商事代理行為，貨運代理企業以從事代理業務并收取報酬為主要經營活動，物權法關于留置權的規定已經不限于傳統的幾類合同，留置權的適用不應受到債權范圍的限制。對此，我們認為，行使留置權必須符合物權法規定的條件，合法占有貨物是關鍵。就海上貨運代理合同關系而言，貨運代理企業作為受托人一般不會占有貨物，主要是進行相關單證的處理。而且就貨物出口而言，貨運代理企業即使占有了貨物，由于貨運代理企業依照委托合同負有將貨物交付給承運人以完成委托事項的義務，此項義務與其留置貨物的權利相抵觸，依照法律規定貨運代理企業不能行使留置權。對于貨運代理企業代理出口的權益保護，《規定》已經明確規定貨運代理企業可以在一定條件下行使扣留單證的權利，此項權利是以同時履行抗辯權為基礎，并非基于留置權而行使。就進口貨物而言，貨運代理企業一般是接受委托代為辦理報關等手續，多數情況下也不會直接占有貨物，而且代理進口支出的有關費用相對于代理出口時墊付的巨額海運費而言數額很少，不留置貨物也不會對貨運代理企業的權益造成嚴重的損害，必要時貨運代理企業可以通過訴訟保全的方式扣留債務人的財產以保證其權益。同時考慮到相比小額貨運代理費而言，進口貨物往往價值巨大且難以分割，在此情況下行使留置權必然造成巨大的經濟損失。綜合以上因素，我們對貨運代理企業行使貨物留置權持審慎的態度，在《規定》中沒有明確貨運代理企業行使留置權的權利。對于提取貨物后因運輸、倉儲等關系而產生的支付陸路運費、倉儲費等糾紛，法律已經明確規定運送人、倉儲人留置貨物的權利，貨運代理企業如果此時具有上述身份依法可以行使留置權。

　　五、關于實際托運人請求交付提單的權利

　　依照國際貿易中的FOB價格條件，國外的買方負責租船訂艙，國內的賣方按照買方的要求將貨物交至買方指定的船上。在實際業務中，國外買方通常委托國內貨運代理企業代為訂艙。為操作便利，國內賣方通常會委托貨運代理企業向承運人交付貨物。貨運代理企業完成上述委托事務后應從承運人處取得代表貨物權利的提單。依照提單法律制度，提單具有物權憑證的性質，占有提單即控制了貨物，因此貨運代理企業取得的提單應向何方交付對于貿易雙方至關重要。當前,我國的貨物出口多采用FOB價格條件，貨運代理企業如何交付提單直接涉及我國眾多出口企業的經濟利益。

　　要求承運人簽發提單是法律賦予托運人的一項權利，根據海商法第四十二條第（三）項的規定，托運人分為契約托運人和實際托運人。契約托運人是與承運人訂立運輸合同的人，實際托運人是指將貨物實際交付給承運人的人。在FOB貿易條件下，買方為契約托運人，賣方為實際托運人。海商法第七十二條規定，“應托運人的要求，承運人應當簽發提單”，在同時面對契約托運人和實際托運人時，承運人應向哪一個托運人簽發提單，法律規定并不明確。我們認為，依據海商法第七十二條的規定，國內賣方作為實際托運人亦有權請求承運人簽發提單。這一規定雖然突破了合同的相對性原則，即承運人應當將提單交付給與其訂立海上貨物運輸合同的契約托運人，而非與其不具有運輸合同關系的實際托運人，但這并不違反海商法的規定，實際托運人的地位正是海商法基于海商業務的特殊性而特別設定的。更為重要的是，這樣規定并未損害國外買方的利益，卻能有效保護國內賣方的合法權益，為我國的對外出口提供有力保障。

　　基于上述分析，實際托運人與契約托運人同樣具有請求海運承運人交付提單等運輸單證的權利，在貨運代理企業分別接受契約托運人和實際托運人的委托時，應將運輸單證交付給哪一方？我們認為，FOB貿易條件實際是單證且主要是提單的買賣，按照約定買方支付價款與賣方交付單證構成對待給付義務，也就是說賣方取得提單是其請求買方支付貨款的前提條件，否則貿易合同將無法履行。據此，可以推定買賣雙方對于提單的取得已經作出安排，為貿易合同的順利履行，實際托運人應先于契約托運人取得提單，除非雙方在貿易合同中另行作出不同規定。同時，從提單所具有的收貨憑證功能考慮，承運人在收到賣方交付的貨物后也應將作為交貨憑證的提單交付給賣方持有；從提單物權憑證的性質考慮，提單代表貨物，占有提單即意味著貨物的占有，賣方作為貨物所有權人通過持有提單間接占有貨物。物權，尤其是所有權意義上的物權，是優于合同相對性的權利。如果買方尚未支付相應款項即先行取得提單，此時其對貨物的占有明顯違反了賣方的意思，構成了對賣方權益的侵害。綜合以上考慮，貨運代理企業在分別接受契約托運人和實際托運人委托的情況下，應將其取得的提單首先交付給實際托運人。實踐中有些實際托運人可能怠于向貨運代理企業請求交付單證，此時貨運代理企業應履行報告義務，及時詢問實際托運人如何處理單證，取得實際托運人的書面確認，從而保護自己的合法權益，避免介入買賣雙方的貿易糾紛之中。

　　需要說明的是，關于承運人向誰簽發運輸單證這一問題，聯合國國際貿易法委員會制定的《全部或部分海上國際貨物運輸合同公約》，又稱為《鹿特丹規則》做出了不同的規定。依照《鹿特丹規則》第35條規定，提單首先應簽發給契約托運人，而非單證托運人（實際托運人）。對于此問題，我國代表團雖多次建議修改該條文，但多數國家仍堅持現有條文。考慮到我國是否加入《鹿特丹規則》還需司法界和實務界的充分論證，而且加入時間尚待時日，但現階段我國出口方在FOB條件下利益受到侵害的局面必須得到有效控制，從保護我國出口貿易的角度出發，作為實際托運人的賣方有權請求承運人簽發提單，且應優先于契約托運人取得提單。

　　六、關于貨運代理企業按照概括委托完成委托事務的費用請求權

合同法第三百九十七條規定，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。在貨運代理實務中，委托人為完成貨物進出口之目的，常將與貨物運輸有關的貨運代理事項概括委托給貨運代理企業辦理。同時，依照合同法第三百九十八條的規定，委托人應當預付處理委托事務的費用。但在貨代實踐中，由于雙方當事人締約地位的不平等，貨運代理企業在一般情況下需要為委托人墊付相關費用。貨運代理企業接受概括委托，為實現貨物的進出口而辦理訂艙、報關、報檢等諸多事務時，必然會發生相關的費用。當貨運代理企業完成委托事務向委托人收取費用時，委托人可能會以并未委托某一具體事項，貨運代理企業擅自墊付費用為由拒絕支付，由此引發糾紛。

　　審判實務中就委托人關于受托人擅自墊付費用的抗辯，有兩種觀點。一種觀點認為，受托人的墊付行為應事先征得委托人的同意，除非受托人因情況緊急不能及時與委托人取得聯系（但受托人須事后及時通知委托人）。另一種觀點認為，委托人既然已委托受托人處理貨運代理事務，應當明知受托人必然要墊付相關的必要費用，因此在受托人實際墊付費用的情形下，委托人應當予以返還。我們認為，按照合同法的規定，委托人應當預付處理委托事務的費用，在委托人沒有預付的情況下，受托人的墊付既是為了委托人的利益，也是完成受托事項所必需，符合貨運代理合同的目的，委托人應當返還，否則將使提前墊付費用的貨運代理企業處于不利地位。委托人事后以墊付行為未經其同意為由拒絕返還，有違誠實信用原則。當然，委托人能夠舉證雙方約定墊付前必須征得委托人同意的除外。同時，應當明確貨運代理企業沒有墊付費用的義務，可自行決定是否墊付。

　　需要說明的是，《規定》第9條采用“合理費用”的表述，意在表明貨運代理企業可以請求委托人返還墊付的必要費用以及支付合理的報酬，同時也強調費用支出必須以完成貨物進出口事務所發生的合理費用為限。對于非正常費用和額外費用，貨運代理企業代為墊付之前，應當征得委托人的同意，否則委托人有權予以拒絕。在委托人對費用提出異議時，貨運代理企業對于費用支出的合理性負有舉證責任。實踐中還可能出現的問題是在委托人——貨代甲——貨代乙——第三人的多層轉委托中，各層貨代的利潤是否屬于合理費用？如果對此收費方式予以支持，顯然會侵害委托人的利益，增加委托人的費用負擔，亦不符合合同法關于受托人親自處理委托事務的原則。對此可以采取以下處理方式：在關于費用及報酬無其他約定的前提下，若轉委托經同意，可以允許貨代甲在支付給貨代乙費用之外請求一定數額的報酬；若轉委托未經同意，則委托人僅支付貨代甲支付給貨代乙的費用，貨代甲不得請求額外費用。此種處理方案有助于遏止轉委托，否則層層轉托，層層差額，既不利于保護貨主的利益，也助長了轉委托的發生。當然，如果貨代甲與貨代乙之間相互串通，向貨代乙支付的費用過高，則委托人可以主張該費用不合理，提出證據證明有關費用應當按照處理某一具體事務的市場標準來確定。

　　七、關于貨運代理企業的責任

　　《規定》第10條至第12條從不同層次和角度對貨運代理企業應承擔的責任作出了規定。

　　貨運代理企業在海上貨運代理合同關系中承擔責任的一般原則

合同法第一百零七條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，該方當事人即應承擔違約責任。這是合同法關于違約責任適用無過錯責任原則的一般性規定。同時，針對幾類特定的合同，如贈與合同、保管合同、倉儲合同、委托合同以及客運合同中承運人對旅客自帶物品的毀損責任，合同法規定違約方應承擔過錯責任。在委托合同一章中，合同法第四百零六條規定，有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。依照該規定，受托人的違約責任應適用過錯責任原則，并應區分有償合同和無償合同兩種情形，認定受托人的過錯程度。此條雖然確立了過錯原則，但關于過錯的舉證責任卻不明確。究竟是按照過錯責任原則由委托人對受托人的過錯承擔舉證責任，還是依據過錯推定原則，根據委托人遭受損害的事實推定受托人具有過錯，實行舉證責任倒置，轉由受托人證明損害不是由其過錯所致，進而免除違約責任？考慮到貨運代理行業的實際情況，從保護委托人利益出發，《規定》采納了過錯推定原則。委托人舉證證明貨運代理企業因處理委托事務造成其財產損失的，即推定貨運代理企業對損失的發生具有過錯，貨運代理企業要免除責任應當證明已履行謹慎處理委托事務的義務，對損害的發生沒有過錯。作出這一規定的主要理由在于，過錯推定原則是將加害事實和無過錯事實的證明責任分配給最知情而又最能主動詳盡地提供情況的當事人，符合民事案件的特點和規律，有助于迅速全面地獲取證據，查清事實，明確責任。貨運代理企業從事的是向委托人提供服務并收取相應報酬的經營活動。在貨運代理合同履行過程中，委托人將相關事務交由貨運代理企業處理，其對損失發生的原因難以知曉，而貨運代理企業對各個環節最為清楚，并直接掌握合同履行過程中產生的有關證據。因此，對貨運代理合同關系適用過錯推定原則符合公平原則，有利于保護委托人，強化貨運代理企業作為專業代理人的服務意識和法律意識。

　　關于貨運代理企業不當選任無船承運人的責任

《海運條例》第七條第一款規定，經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并繳納保證金。依照此規定，在我國從事無船承運業務以提單登記備案為條件，未經登記備案的無船承運人不得在我國經營無船承運業務。但是在實踐中大量無船承運人未進行提單登記即開展無船承運業務，且在貨運代理實務中，貨運代理企業接受訂艙委托后，選擇未進行提單登記的無船承運人訂立海上貨物運輸合同的情況時有發生。在發生無單放貨等糾紛時，委托人往往由于該無船承運人清償能力不足而不能得到賠償或足額賠償。在此情況下，貨運代理企業因不當選任承運人應如何承擔責任？對此，司法實踐中存在不同的認識。一種觀點認為，貨運代理企業作為專業的運輸業務輔助者，起到聯系貿易和航運之間的橋梁作用，且常常兼營無船承運業務，應當明知《海運條例》關于無船承運業務經營資格的相關規定，因此，貨運代理企業在接受委托進行訂艙時，負有選任適格承運人的義務。貨運代理企業未選任適格承運人的，違反了其對委托人所負有的義務，且對此具有過錯，依法應承擔違約責任。而無船承運人明知其不具有經營資質依然接受訂艙，當然具有過錯。在此情況下構成雙方共同過錯，貨運代理企業及無船承運人應當對委托人的損失承擔連帶賠償責任。另一種觀點認為，委托人和無船承運人之間的運輸合同仍屬有效，且提單項下的貨損或無單放貨與提單是否登記之間并無因果關系，即貨損或無單放貨與貨運代理企業的不當選任之間并無因果關系，故貨運代理企業無需承擔違約責任。

　　我們認為，貨運代理企業作為受托人負有謹慎處理委托事務的義務，作為專業代理人應保證其選擇的無船承運人具有無船承運經營資格。貨運代理企業未能選任具有經營資格的無船承運人，即可以認定其有過錯，對委托人遭受的損失應承擔違約賠償責任。就訴訟而言，委托人就其損失既可以依照海上運輸合同關系對無船承運人提起違約或侵權訴訟，也可以依據海上貨運代理合同直接起訴貨運代理企業。此時貨運代理企業與無船承運人并非承擔連帶責任，而是構成不真正連帶債務，應分別對委托人遭受的損失負責。當然，如果委托人能夠證明貨運代理企業與無船承運人惡意串通侵害其合法權益，依照民法通則第六十六條的規定，貨運代理企業和無船承運人應承擔連帶責任。

　　關于貨運代理企業的賠償范圍，《規定》沒有特別的限定，人民法院可以根據案件的具體情況酌定相應的賠償范圍。《規定》意在通過這一條款的實施，促使貨運代理企業規范其經營行為，凈化當前較為混亂的貨運代理市場。相信《規定》實施之后，貨運代理企業應會趨利避害，謹慎選擇具有經營資格的無船承運人，避免因選任不當而承擔的風險和責任。

　　貨運代理企業代理不具有資質的無船承運人簽發提單的責任

　　與前一問題相關，在航運實務中，貨運代理企業接受不具有經營資格的無船承運人的委托代為簽發提單的現象時有發生，這種情況下，貨運代理企業的法律地位系承運人的代理人。在司法實踐中，運輸的貨物通常是在國外（或境外）被無單放貨，國內的賣方無法正常收取貨款，而國外（或境外）的無船承運人往往是注冊資本極低、事發后人去樓空的公司，國內賣方無法從無船承運人處得到賠償，遂以貨運代理企業為被告提起訴訟。在此情況下，對于貨運代理企業如何承擔責任存在不同的觀點。一種觀點認為，依據民法通則第六十七條的規定，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。《海運條例》系行政法規，故貨運代理企業違反行政法規代簽提單構成違法代理，應適用民法通則第六十七條的規定，與無船承運人承擔連帶責任。另一種觀點認為，民法通則第六十七條規定的違法代理，指的應當是違反法律、行政法規的強制性規定，故上述情況并不構成違法代理。并且，貨運代理企業簽發提單的行為與提單項下的貨損或無單放貨沒有因果關系。因此貨運代理企業不應承擔責任。此類行為實質上是違反行政管理法規的行為，應由行政機關進行行政處罰，法院可以就此提出司法建議。《規定》第12條采納了違法代理觀點，確認貨運代理企業應與無船承運人對提單項下的損失承擔連帶責任。除了以民法通則違法代理為依據外，還出于司法政策的考慮，目前無船承運人經營不規范，未依照行政法規進行備案取得相應的資質即開展經營活動，而貨運代理企業作為專業代理人明知無船承運人不具有資質依然為其代理，對市場的不規范經營起到了推波助瀾的作用。從規范行業秩序、保護運輸合同相對方的角度考慮，應加大對貨運代理企業違規操作的懲治力度，強化和配合行政機關對市場的管理和規范。

　　需要注意的是，《規定》所涉及的違法代理系指貨運代理企業接受不具有經營資格的無船承運人的委托代理簽發提單，既然作為委托人的無船承運人不具有相應資質，貨運代理企業作為代理人從事的行為當然是違法的，雙方應當承擔連帶責任。但《規定》的此項條文并沒有涉及如下問題：即無船承運人進行了提單登記，取得經營無船業務的資格，但在某一具體業務中其委托貨運代理企業簽發的提單并非其登記的提單，而是未經登記備案的其他格式的提單，此時貨運代理企業是否也構成違法代理而承擔責任？關于這一問題，《規定》并未明確，留待實踐中做進一步研究。

　　（作者單位：最高人民法院）