破產(chǎn)法司法實務(wù)問題研究

A Study of Practical Issues of Bankruptcy Law in Courts
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》《以下簡稱》《破產(chǎn)法》）已經(jīng)于2007年6月1日起施行。由于《破產(chǎn)法》制定時受立法思想、立法技術(shù)等諸多局限，難以對一些具體問題作出詳細規(guī)定，而對一些法律規(guī)定也存在如何正確理解并結(jié)合中國國情實施的問題。現(xiàn)在，最高人民法院正在抓緊制定有關(guān)破產(chǎn)法的整體司法解釋，力圖盡快解決這些問題，但其正式出臺仍需假以時日。本文擬對破產(chǎn)法司法實踐中的一些問題進行探討，望能拋磚引玉，引起人們關(guān)注，各舒高見，以利于司法實踐問題的解決，并為破產(chǎn)法司法解釋的制定提供思路。

　　一、破產(chǎn)原因的理解與認定

　　破產(chǎn)原因的認定，是法院在審理破產(chǎn)案件時遇到的第一個問題。所謂破產(chǎn)原因，是指認定債務(wù)人喪失清償能力，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實，即引起破產(chǎn)程序發(fā)生的原因，其實質(zhì)條件是債務(wù)人喪失債務(wù)清償能力（重整程序還可在債務(wù)人有明顯喪失清償能力可能時啟動）。債務(wù)人是否存在破產(chǎn)原因，是法院判定應(yīng)否受理破產(chǎn)案件的重要標準。對破產(chǎn)原因規(guī)定理解得是否準確、執(zhí)行之寬嚴，不僅影響到對債權(quán)人和債務(wù)人利益之平衡及保護力度之大小，而且關(guān)系到企業(yè)破產(chǎn)率的高低，進而影響到失業(yè)人數(shù)的多少，還可能影響到社會經(jīng)濟秩序與社會穩(wěn)定問題，故在司法實踐中必須予以充分重視。

　　（一）對破產(chǎn)原因在立法層面的正確理解

　　對如何確認債務(wù)人喪失債務(wù)清償能力，各國立法規(guī)定并不完全相同。我國《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整”。據(jù)此規(guī)定，破產(chǎn)原因的發(fā)生是破產(chǎn)清算與和解程序開始的原因，但重整程序開始的原因則更為寬松，還可在有發(fā)生破產(chǎn)原因可能時啟動。

　　對破產(chǎn)原因規(guī)定如何理解存在不同觀點。一種觀點認為，破產(chǎn)原因分為兩種情況，以“或者”為線，第一種情況是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，第二種情況是企業(yè)法人“明顯缺乏清償能力”。其理由是，債務(wù)人如果已經(jīng)達到不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的地步，就不需要再考慮是否明顯缺乏清償能力，兩者不是衡量指標的差別，只是在程度上有差異，兩者之間不能構(gòu)成并列關(guān)系。[1]另一種觀點認為，破產(chǎn)原因的第一種情況是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，第二種情況則是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力”。

　　筆者認為，第二種觀點是正確的，第一種觀點雖有其理由，但是并不符合立法本意。為正確地尋求立法本意，就不得不談及破產(chǎn)原因的立法演化過程。在破產(chǎn)法起草組提交全國人大常委會一審的法律草案中，是以不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為普遍適用的破產(chǎn)原因，以資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)即資不抵債作為適用于清算中企業(yè)等特殊情況下的輔助破產(chǎn)原因，并以停止支付作為推定破產(chǎn)原因以合理解決債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時的舉證責(zé)任問題。但在全國人大常委會審議時，有人提出，僅以不能清償?shù)狡趥鶆?wù)作為破產(chǎn)原因，會使一些因資金周轉(zhuǎn)困難暫時不能還債的企業(yè)也被迫破產(chǎn)（此理解并非法律規(guī)定不能清償之本意），鑒于國有企業(yè)申請政府批準適用政策性破產(chǎn)時必須先行進行財務(wù)審計和資產(chǎn)評估，只有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)同時又資不抵債者才能進行政策性破產(chǎn)，[21]于是主張將資不抵債與不能清償作為必須同時具備的破產(chǎn)原因，以限制企業(yè)的破產(chǎn)數(shù)量，并在新破產(chǎn)法草案中規(guī)定，破產(chǎn)原因是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”（沒有“或者明顯缺乏清償能力”）。

　　這種對破產(chǎn)原因的規(guī)定顯然是不妥的。首先，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時難以證明破產(chǎn)原因發(fā)生。債權(quán)人對債務(wù)人是否資不抵債難以得知，更無法證明，而資不抵債作為一種事實狀態(tài)又不能采取推定解決，由此必然會限制乃至剝奪債權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)利。而如不要求債權(quán)人在申請破產(chǎn)時對此舉證，又會出現(xiàn)無須證明破產(chǎn)原因存在就可申請破產(chǎn)、于法不符的問月。其次，法院在審查是否應(yīng)受理破產(chǎn)案件時，無法及時判斷債務(wù)人是否發(fā)生破產(chǎn)原因。雖然有部分企業(yè)申請破產(chǎn)時資不抵債的現(xiàn)象明顯，易于查明，但也有部分企業(yè)的資產(chǎn)負債情況難以根據(jù)形式證據(jù)（如資產(chǎn)負債表）及時查明。瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)往往財務(wù)管理混亂，賬面資產(chǎn)嚴重不實，庫存商品與原材料等資產(chǎn)嚴重貶值，壞賬損失未及時人賬處理，僅依資產(chǎn)負債表等難以查明債務(wù)人是否資不抵債，必須進行耗時較長的資產(chǎn)評估、財務(wù)審計。這在法律規(guī)定的法院案件審查受理期限內(nèi)（一般為15天）是根本無法完成的，所以法院方面對此規(guī)定反對意見甚大。

　　后經(jīng)過全國人大法工委的反復(fù)解釋與協(xié)調(diào)工作，將破產(chǎn)原因最終修補為現(xiàn)在立法通過的模式。筆者認為，根據(jù)立法本意及《破產(chǎn)法》第2條之規(guī)定，破產(chǎn)原因?qū)嶋H上分為兩種情況：第一，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；第二，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力。前者適用于債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，資不抵債現(xiàn)象明顯、易于判斷的案件。后者適用于債權(quán)人提出破產(chǎn)申請以及債務(wù)人提出破產(chǎn)申請、資不抵債現(xiàn)象不易及時判斷的案件；其中，“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”為實質(zhì)性破產(chǎn)原因，而“明顯缺乏清償能力”則為外觀判斷條件，在立法效用上相當(dāng)于停止支付可推定為不能清償，而且更為寬松，基本上由法院裁量決定，所以不會出現(xiàn)因此延誤受理期間的問題。由于債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時不需再證明債務(wù)人資不抵債，也不會影響其破產(chǎn)申請權(quán)。為防止發(fā)生誤解，《破產(chǎn)法》第7條第2款還特別規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”。

　　應(yīng)當(dāng)說，立法對破產(chǎn)原因的規(guī)定是存在問題的，不僅理論上不準確，與各國破產(chǎn)立法之慣例不符，其使用的“明顯缺乏清償能力”也是破產(chǎn)法理論上未曾使用過的模糊概念。所以筆者認為，將來在立法修改完善時，還是應(yīng)當(dāng)排除干擾、恢復(fù)原破產(chǎn)法起草組對破產(chǎn)原因的科學(xué)規(guī)定與規(guī)范立法用語。

　　（二）對破產(chǎn)原因在理論層面的正確理解

　　要理解破產(chǎn)原因，必須理解不能清償與資不抵債的概念，以及它們在理論上的區(qū)別和實踐中的不同作用。

　　1．不能清償

　　所謂不能清償，是指債務(wù)人對請求償還的到期債務(wù)，因喪失清償能力而無法償還的客觀財產(chǎn)狀況。不能清償在法律上的著眼點是債務(wù)關(guān)系能否正常維系。其要件應(yīng)包括如下方面。

　　（1）債務(wù)人喪失清償能力，即不能以財產(chǎn)、信用或者能力等任何方法清償債務(wù)。對債務(wù)人清償能力喪失的認定，不以其他負有清償義務(wù)者如連帶責(zé)任人、保證人等也不能清償為條件，即其他人對債務(wù)人之負債的連帶責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任，不能視為債務(wù)人本人清償能力的延伸。對此，最高人民法院曾以復(fù)函方式作有司法解釋。[3]

　　（2）債務(wù)人不能清償?shù)氖且训絻斶€期限、提出清償要求、無爭議或已有確定名義（即經(jīng)由生效法律裁判確定）的債務(wù)。如雙方對債務(wù)存有爭議，須先由法院或仲裁機構(gòu)作出生效裁判，確認權(quán)利義務(wù)關(guān)系，給債務(wù)以法律上確定的名義，然后才能評判債務(wù)人是否不能清償債務(wù)。

　　（3）債務(wù)必須是能夠折合為貨幣履行的債務(wù)，否則因其債務(wù)形式在破產(chǎn)程序中無法得到償還，申請破產(chǎn)便無意義。曾有人主張，不能清償?shù)膫鶆?wù)應(yīng)限于貨幣支付債務(wù)，這是不妥的。因為非貨幣債務(wù)不能雙行時，絕大多數(shù)都會依法轉(zhuǎn)化為貨幣賠償債務(wù)。而無論是對貨幣債務(wù)還是貨幣賠償債務(wù)不能清償，都是由于債務(wù)人喪失了清償能力，均應(yīng)構(gòu)成破產(chǎn)原因。

　　（4）債務(wù)人在較長期間內(nèi)持續(xù)不能清償，而不是因一時資金周轉(zhuǎn)困難等暫時中止支付。此條件之構(gòu)成不以債務(wù)人已經(jīng)長時期持續(xù)不能清償債務(wù)為必要，如有其他事實證明，債務(wù)人在可預(yù)見的較長時期內(nèi)將持續(xù)不能清償債務(wù)，不能清償即可成立。為對何謂持續(xù)不能清償有明確的判斷標準，許多國家立法規(guī)定有相應(yīng)期限。如有的國家規(guī)定，債務(wù)到期后債權(quán)人應(yīng)向債務(wù)人發(fā)出還債催告函，發(fā)函后滿3個月仍未能清償者，即視為發(fā)生破產(chǎn)原因。

　　通常認為，不能清償是指債務(wù)人對全部或主要債務(wù)不能清償。但其強調(diào)的是債務(wù)人不能以對部分或次要債務(wù)的清償作為具有清償能力的抗辯，并非指不清償部分或次要債務(wù)便不構(gòu)成不能清償。有些國家的立法規(guī)定，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時應(yīng)持有最低限額的債權(quán)額，限制小額債權(quán)人申請破產(chǎn)的權(quán)利，以免浪費社會司法資源。目前我國立法對此沒有規(guī)定，如何解決小額債權(quán)人申請破產(chǎn)時利益的平衡問題仍是個難題。美國法院在判斷債務(wù)人是否已經(jīng)一般地停止清償債務(wù)時，主要考慮因素包括：債務(wù)的項數(shù)、過期未付的數(shù)額、停止清償?shù)膰乐匦裕约皞鶆?wù)人處理債務(wù)的方式等等。[4]

　　2．資不抵債

　　資不抵債，即資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，也是一些國家法律規(guī)定的破產(chǎn)原因之一。資不抵債的著眼點是資產(chǎn)與債務(wù)的比例關(guān)系，考察債務(wù)人的償還能力僅以實有財產(chǎn)為限，不考慮信用、能力等可能的償還因素，計算債務(wù)數(shù)額時，不考慮是否到期，均納入總額之內(nèi)。有的學(xué)者認為，資不抵債是指債務(wù)人的全部財產(chǎn)已不足以償還所有“到期債務(wù)”，[5]這種理解是錯誤的。

　　債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時通常都已資不抵債，但在其賬面資產(chǎn)尚超過負債時，也可能因資產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理導(dǎo)致現(xiàn)金流中斷，發(fā)生對到期債務(wù)無法清償?shù)那闆r。反之，在債務(wù)人資不抵債時，如到期債務(wù)不多，或能以后續(xù)收人、信用、能力等方式償還，并不喪失對債務(wù)的清償能力。由此可以看出，資不抵債與不能清償不僅概念不同，在實踐中對破產(chǎn)界限的認定也有一定差異。為此，許多學(xué)者將以不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為破產(chǎn)原因，稱為現(xiàn)金流量標準，而將以資不抵債為破產(chǎn)原因，稱為資產(chǎn)負債表標準。但在實質(zhì)上，不能清償才是確認債務(wù)人喪失清償能力的關(guān)鍵性標準。

　　資不抵債作為輔助破產(chǎn)原因，在各國一般是適用于資合法人、解散后處于清算中的資合法人以及遺產(chǎn)等僅以有限財產(chǎn)為清償保障、無人對其債務(wù)負無限責(zé)任的民事主體的破產(chǎn)。如股份公司等資合公司貫徹資本維持原則，而資本維持的底線便是資不抵債。所以此類民事主體只要債務(wù)超過資產(chǎn)，就可能對債權(quán)人的利益造成損害、由于債權(quán)人對債務(wù)人的資產(chǎn)負債情況難以舉證證明，故資不抵債主要適用于債務(wù)人主動申請破產(chǎn)的情況。有的國家或地區(qū)的立法為防止債務(wù)人在資不抵債時仍惡意膨脹債務(wù)，損害債權(quán)人利益，還規(guī)定股份公司及有限責(zé)任公司的董事及其清算人、受遺贈人、繼承人、遺囑執(zhí)行人及繼承財產(chǎn)的管理人等，在資不抵債時負有申請破產(chǎn)的義務(wù)，不履行義務(wù)者將被追究法律責(zé)任。

　　對自然人債務(wù)人包括自然人企業(yè)，各國破產(chǎn)立法則不以資不抵債為破產(chǎn)原因。因資不抵債時，出資人須對自然人企業(yè)債務(wù)負無限責(zé)任，而且自然人債務(wù)人還可以通過繼續(xù)經(jīng)營、工作獲得新的財產(chǎn)還債，故只要對到期債務(wù)能夠清償，無需進行破產(chǎn)程序。

　　由于資不抵債僅表明債務(wù)人在特定時點上資產(chǎn)與負債的關(guān)系處于危機境地，不一定會喪失對到期債務(wù)的清償能力，尤其是在將來動態(tài)的經(jīng)營過程中也喪失對債務(wù)的清償能力。所以，以資不抵債為破產(chǎn)原因時，對債務(wù)人的清償能力要進行綜合評價。德國《支付不能法》第19條第2款規(guī)定：“債務(wù)人的財產(chǎn)不再能夠抵償現(xiàn)有債務(wù)的，即為資不抵債。但在評價債務(wù)人的財產(chǎn)時，以從情形上看十分有可能繼續(xù)經(jīng)營為限，應(yīng)當(dāng)以繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)為出發(fā)點”。[6]

　　對破產(chǎn)原因立法中“明顯缺乏清償能力”的規(guī)定，筆者倒以為不必深究。從立法演化過程看，其不過是為了變相校正破產(chǎn)原因必須同時具備不能清償與資不抵使兩條件之誤，從實際效應(yīng)看，則相當(dāng)于停止支付，目的是作為推定破產(chǎn)原因以合理解決債權(quán)人提出破產(chǎn)申請時的舉證責(zé)任問題。所以，可以用破產(chǎn)法理論上的停止支付概念加以一般解釋，即債務(wù)人以其明示或默示行為（如停業(yè)關(guān)店、惡意處分財產(chǎn)、隱匿逃亡等）向債權(quán)人作出不能支付債務(wù)的主觀意思表示。

　　（三）對破產(chǎn)原因在司法適用層面的正確理解

　　在司法實踐中，對破產(chǎn)原因規(guī)定的正確適用要注意以下問題。

　　1．破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序必須密切銜接，為債權(quán)人提供無縫隙的權(quán)利保障體系。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)債權(quán)人通過強制執(zhí)行程序無法獲得清償，而提出破產(chǎn)申請又被法院以種種理由拒絕受理的情況，導(dǎo)致債權(quán)人無合法渠道維護權(quán)利，債務(wù)人卻可惡意逃債，逼得債權(quán)人向黑社會、非法討債機構(gòu)求助，或以綁架等非法手段實現(xiàn)債權(quán)，社會經(jīng)濟秩序嚴重混亂。所以，當(dāng)債權(quán)人經(jīng)法院強制執(zhí)行仍不能得到清償，或債務(wù)人作為被執(zhí)行人在其他執(zhí)行案件中不能清償債務(wù)時，如無反證，均可認定債務(wù)人喪失清償能力，發(fā)生破產(chǎn)原因，法院必須依法受理破產(chǎn)案件。

　　2．債權(quán)人申請動機不純和債務(wù)人存在逃債行為不是拒絕受理案件的理由。最高人民法院在對舊破產(chǎn)法的司法解釋《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第12條中曾規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有下列情況的，破產(chǎn)申請不予受理：（一）做務(wù)人有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，為了逃避債務(wù)而申請破產(chǎn)的；（二）債權(quán)人借破產(chǎn)申請毀損債務(wù)人商業(yè)信譽，意圖損害公平競爭的”。其第14條規(guī)定，人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有上述行為的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回破產(chǎn)申請。人民法院受理債務(wù)人的破產(chǎn)申請后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回破產(chǎn)申請。筆者認為，這些規(guī)定都是不妥的。應(yīng)否受理破產(chǎn)案件的關(guān)鍵是債務(wù)人是否發(fā)生破產(chǎn)原因，至于申請人的主觀動機如何，是否想毀損債務(wù)人商業(yè)信譽，損害公平競爭，與案件受理標準無關(guān)；債務(wù)人是否有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為，是否有巨額財產(chǎn)下落不明，是否想逃避債務(wù)，也不是拒絕受理案件的理由。相反，通過對破產(chǎn)案件的受理，可以由管理人行使撤銷權(quán)，更有利于追回隱匿、轉(zhuǎn)移或下落不明的財產(chǎn)，打擊債務(wù)人的逃債行為，維護債權(quán)人權(quán)益。在這些情況下不受理破產(chǎn)案件，雖然可以使法院擺脫麻煩與風(fēng)險，但卻不能解決任何問題，只會使債權(quán)人喪失救濟渠道，保護逃債行為。

　　3．當(dāng)事人提交材料不足的形式缺陷，不是否定破產(chǎn)原因存在，不受理破產(chǎn)案件的理由。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。但法院不能僅以當(dāng)事人不能提交有關(guān)材料為由拒絕受理案件。

　　首先，最高人民法院在《關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》（2008年8月18日起施行）中指出，“債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的，人民法院應(yīng)依法予以受理。債務(wù)人能否依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第11條第2款的規(guī)定向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債權(quán)債務(wù)清冊等相關(guān)材料，并不影響對債權(quán)人申請的受理”。這一司法解釋堵住了債務(wù)人惡意不提交材料、隱匿財產(chǎn)、人間蒸發(fā)的逃債之路，并配合《公司法司法解釋（二）》的規(guī)定，強調(diào)”債務(wù)人的有關(guān)人員不履行法定義務(wù)，人民法院可依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定追究其相應(yīng)法律責(zé)任；其行為導(dǎo)致無法清算或者造成損失，有關(guān)權(quán)利人起訴請求其承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”。據(jù)此，債務(wù)人不向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債權(quán)債務(wù)清冊等相關(guān)材料，不能作為無法認定破產(chǎn)原因存在的理由，不影響對債權(quán)人破產(chǎn)申請的受理。

　　其次，除國有企業(yè)（尤其是實施政策性破產(chǎn)者）外，債務(wù)人未提交“職工安置預(yù)案”，法院不應(yīng)拒絕受理。在以政策性破產(chǎn)為主導(dǎo)的舊破產(chǎn)法實施中，由于一些地方政府不履行職責(zé)，將應(yīng)由其解決的破產(chǎn)企業(yè)職工安置等社會問題推給法院，導(dǎo)致法院不得不以企業(yè)無職工安置方案、安里費用等作為拒絕受理破產(chǎn)案件的理由，以求自保。但在新破產(chǎn)法改變立法宗旨、區(qū)分破產(chǎn)法與社會保障法不同調(diào)整領(lǐng)域、明確限期廢止政策性破產(chǎn)后仍然如此操作，便與立法改革思想不協(xié)調(diào)了。

　　要求破產(chǎn)企業(yè)提出職工安置方案的規(guī)定本身即不合理。破產(chǎn)企業(yè)已自身不保，既無義務(wù)也無能力安置失業(yè)職工，這本是政府有關(guān)部門的責(zé)任，所謂要求企業(yè)提交職工安置方案，實際上也是提交由地方政府制定的職工安置方案。將政府應(yīng)解決的問題轉(zhuǎn)嫁給債務(wù)人，反而使負有職工安置義務(wù)的地方政府可借機推托責(zé)任，更不利于保護職工權(quán)益。且立法僅規(guī)定值務(wù)人申請破產(chǎn)應(yīng)提交職工安置方案，而債權(quán)人申請破產(chǎn)則無此要求，不僅凸顯出僅因申請人不同就對職工權(quán)益保護（假定能有所保護）程度不同的不合理反差，而且使債務(wù)人可以輕易規(guī)避這一義務(wù)（如請債權(quán)人申請自己破產(chǎn)）。再者，如果破產(chǎn)企業(yè)提交的職工安置方案內(nèi)容不合法，或不能做到，法院也難以處理，不能因此再駁回其申請（《破產(chǎn)法》第12條規(guī)定，只有在債務(wù)人未發(fā)生破產(chǎn)原因的情況下才可以駁回申請）。立法的錯誤給司法造成困難。筆者認為，如果企業(yè)（如私營企業(yè)、外資企業(yè)等）不能提交職工安置預(yù)案，法院不得拒絕受理案件，這也符合前引司法解釋的精神。此外，在法律修訂前還可考慮對“職工安置方案”作擴大性解釋，如果企業(yè)提交了職工安置預(yù)案，即使其內(nèi)容是“由地方政府負責(zé)依法安置職工”，也應(yīng)視為提交了符合法律規(guī)定的文件。

　　4．對破產(chǎn)原因應(yīng)進行實質(zhì)審查還是形式審查。所謂實質(zhì)審查，是指查明債務(wù)人是否存在破產(chǎn)原因，是否符合受理破產(chǎn)案件的實質(zhì)要件。所謂形式審查，是指審查破產(chǎn)申請是否符合法律規(guī)定的受理破產(chǎn)案件的形式要件。

　　（1）債權(quán)人申請

　　人民法院在審查破產(chǎn)申請時應(yīng)充分保障當(dāng)事人的權(quán)利，尤其應(yīng)給當(dāng)事人以充分表達意見的機會。為此，立法規(guī)定了債務(wù)人對債權(quán)人破產(chǎn)申請的異議程序。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出。凡債務(wù)人有爭議者，法院均應(yīng)進行實質(zhì)性審查，查明債務(wù)人是否存在破產(chǎn)原因，必要時還可舉行聽證會。但若無爭議且無明顯證據(jù)表明債務(wù)人不存在破產(chǎn)原因，則無需進行實質(zhì)審查。

　　（2）債務(wù)人申請

　　對債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的案件。立法并沒有規(guī)定債權(quán)人提出異議的期間。但如有債權(quán)人得知消息并提出異議，如債務(wù)人不存在破產(chǎn)原因，惡意利用申請破產(chǎn)延誤對債權(quán)人的清償?shù)龋ㄔ阂矐?yīng)進行實質(zhì)性審查。除此之外加無明顯證據(jù)表明債務(wù)人不存在破產(chǎn)原因，則無需進行實質(zhì)審查。

　　在此，我們對破產(chǎn)程序的性質(zhì)要有一個正確的理解。破產(chǎn)與執(zhí)行都是債權(quán)的實現(xiàn)程序，只不過破產(chǎn)是集體清償程序，而執(zhí)行是個別清償程序。破產(chǎn)作為集體清償程序通常耗費司法資源較多，但更為嚴格公平。從程序設(shè)計理論上講，兩者運行中均不存在非法逃債的可能。所以如不考慮司法資源的耗費問題（其實有時破產(chǎn)程序的綜合司法資源耗費會低于諸多分散的執(zhí)行程序），即使有清償能力的債務(wù)人也可以選擇采取執(zhí)行還是破產(chǎn)清算程序償還債務(wù)（但不得在不符合法定條件的情況下選擇適用重整或和解程序，因其具有一定的強制性，影響債權(quán)人的權(quán)利）。這時適用破產(chǎn)清算程序還債的結(jié)果，無非是清償所有債權(quán)人后再將剩余財產(chǎn)向股東分配，與普通清算無大差異。也正因為如此，美國破產(chǎn)法規(guī)定，個人債務(wù)人提出破產(chǎn)清算申請無需證明其資產(chǎn)或債務(wù)情況，即使尚有充足的償債能力，也可以申請破產(chǎn)還債。當(dāng)然，在實際生活中，債務(wù)人幾乎都是在實在無法償債的情況下才會申請破產(chǎn)清算。[7]舊破產(chǎn)法實施之時，需要嚴格審查債務(wù)人破產(chǎn)申請，是因為一些地方政府濫用政策性破產(chǎn)和對法院的非法干預(yù)策劃企業(yè)逃債，現(xiàn)在這種情況已經(jīng)基本得到糾正。雖然在我國需要考慮司法資源的耗費等社會問題，但除有明顯證據(jù)表明債務(wù)人不存在破產(chǎn)原因者外，法院無需對債務(wù)人的自愿破產(chǎn)進行過于嚴格的實質(zhì)審查。

　　二、管理人制度的完善

　　新破產(chǎn)法變革的亮點之一，是以市場化的管理人制度取代舊法中行政主導(dǎo)型的清算組制度。為保障管理人制度的實施，最高人民法院根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定制定了關(guān)于指定管理人及確定管理人報酬的規(guī)定。但無論是在制度設(shè)計還是法律實施方面，管理人制度都需要進一步完善。

　　（一）“無錢可賺”案件的甘理人指定問題

　　根據(jù)最高人民法院關(guān)于指定管理人的司法解釋規(guī)定，一般破產(chǎn)案件以隨機方式指定管理人，由此造成管理人辦理的破產(chǎn)案件必然是有的賺錢，有的不賺錢（所謂賺不賺錢是與其成本和進行其他業(yè)務(wù)平均收入相比）。但不管賺不賺錢，所有的破產(chǎn)案件都需要指定管理人辦理，這就需要適當(dāng)?shù)纳鐣C制解決市場調(diào)節(jié)的失靈，即“無錢可賺”案件的管理人指定與報酬難題。

　　有些國家如英國，采取設(shè)置破產(chǎn)署即官方管理人的制度解決這一問題，原則上，賺錢的案件指定私人管理人辦理，不賺錢的案件指定官方管理人辦理。政府從所有破產(chǎn)人的不動產(chǎn)處置價款中收取17％作為破產(chǎn)清算基金，用于無財產(chǎn)破產(chǎn)案件的管理支出。德國則采取另外一種模式解決。在德國，管理人由法官自由指定，法官有絕對的決定權(quán)，可以根據(jù)破產(chǎn)案件情況決定指定其認為合適的律師擔(dān)任管理人，而且指定案件時可以“肥瘦搭配”，即在指定律師承辦幾個不賺錢的案件后，法官就可以決定再給他幾個賺錢的案件，使其能夠有適當(dāng)?shù)氖杖刖S持正常業(yè)務(wù)運轉(zhuǎn)。德國法律沒有規(guī)定法官選任管理人的具體標準，通常，其管理的案件有較好的工作質(zhì)蛋，較高的清償率，較少投訴以及案件的復(fù)雜程度等均是考慮因素。法官選任管理人不受憲法規(guī)定的自由裁判權(quán)保護，所以如果選擇不當(dāng)是要承擔(dān)法律責(zé)任的。采取此種方式的前提，是法官能夠保持公正，不謀取私利，并有相應(yīng)制度制約。

　　目前擺在我們面前的問題是，一方面沒有設(shè)置官方管理人制度承擔(dān)無報酬案件的管理工作（以政府官員為主導(dǎo)的清算組不具備承擔(dān)官方管理人任務(wù)的基本條件），另一方面，又沒有法官指定管理人的“調(diào)配”機制，而是主體上采取隨機指定辦法。所以，在《破產(chǎn)法》實施初期，對無錢可賺的案件，僅靠社會中介機構(gòu)為取得破產(chǎn)案件辦理經(jīng)驗與業(yè)績的臨時性熱情以及今后得到賺錢案件指定的不確定預(yù)期，是不可能維持多長時間的，無錢可賺的案件難以指定管理人辦理的問題將很快爆發(fā)出來，甚至影響整個管理人制度的運轉(zhuǎn)。在2008年度“中國破產(chǎn)法論壇”召開時，有人建議，由法院對管理人報酬高低不同的案件實行分類排隊指定，以尋求一定的利益平衡。這種方式可以在一定程度上緩解矛盾，但也存在一些實施上的困難，且無法解決根本問題。還有人建議我國仿效英國設(shè)置破產(chǎn)署以及官方管理人，進行無錢可賺破產(chǎn)案件的社會管理工作，這也是一條解決問題的思路。總之，必須認真、盡快設(shè)置新的機制解決這一問題，否則后患無窮。

　　（二）管理人隊伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)提高與統(tǒng)一管理

　　由于我國過去在舊破產(chǎn)法的實施過程中，不重視社會中介機構(gòu)的參與和獨立作用的發(fā)揮，造成新破產(chǎn)法下之管理人隊伍的實務(wù)經(jīng)驗不多、業(yè)務(wù)家質(zhì)與能力較差。但是，目前管理人隊伍沒有一個統(tǒng)一的管理機構(gòu)，律師事務(wù)所由司法部和律師協(xié)會管理，會計師事務(wù)所由財政部和中國注冊會計師協(xié)會管理，而破產(chǎn)清算事務(wù)所則根本沒有主管機構(gòu)，完全是一盤散沙。這就使得管理人隊伍的長遠發(fā)展規(guī)劃、資格管理、業(yè)務(wù)操作規(guī)則的制定、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、權(quán)利維護等問題，都難以順利解決。在“中國破產(chǎn)法論壇”上，為規(guī)范和完善管理人制度，許多人建議盡早成立全國性的管理人行業(yè)協(xié)會，負責(zé)管理人隊伍的管理、培訓(xùn)等工作，并制定統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范和業(yè)務(wù)操作規(guī)則等制度，進而實現(xiàn)我國管理人制度在世貿(mào)組織框架下的國際接軌，保障《破產(chǎn)法》正確、有效的實施。

　　三、跨境破產(chǎn)的適用問題

　　在世界金融危機中，一些在中國內(nèi)地有投資與財產(chǎn)的境外當(dāng)事人在外國被啟動破產(chǎn)程序，由此引發(fā)跨境破產(chǎn)問題。我國《破產(chǎn)法》第5條第2款規(guī)定了承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁定的制度，但這一規(guī)定還不夠具體，需要對其適用進行結(jié)合國情與國際慣例的研究和解釋，以適應(yīng)日益增多的跨境破產(chǎn)案件審理之需要。

　　（一）承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁定的方式

　　為解決跨境破產(chǎn)問題，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定有《貿(mào)易法委員會跨境破產(chǎn)示范法》（以下簡稱《跨境破產(chǎn)示范法》），而各國承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁定的情況不盡相同，主要有兩種方式。其一直接承認外國破產(chǎn)判決、裁定具有和本國破產(chǎn)判決、裁定基本相同的法律效力，如剝奪債務(wù)人對其財產(chǎn)的管理與處分權(quán)，將上述權(quán)利移交外國破產(chǎn)代表（即我國之管理人）行使，債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)向外國破產(chǎn)代表清償債務(wù)或交付財產(chǎn)，禁止債權(quán)人的個別執(zhí)行受償與債務(wù)人的個別清償行為，中止針對債務(wù)人的訴訟和仲裁，解除對債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施等。其二，將債務(wù)人的跨境破產(chǎn)程序區(qū)分為主要與非主要破產(chǎn)程序，外國主要破產(chǎn)程序啟動的域外效力約束本國只能在必要時啟動非主要破產(chǎn)程序，配合外國主要破產(chǎn)程序進行。所謂主要破產(chǎn)程序是指在債務(wù)少、的主要利益中心所在國或住所地所在國開始的破產(chǎn)程序；而非主要破產(chǎn)程序僅是在債務(wù)人于一國擁有營業(yè)所[8]或財產(chǎn)時，在該國所開始的地域性破產(chǎn)程序（效力僅及于債務(wù)人在本國的資產(chǎn)）。由于簡單地承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁定可能會產(chǎn)生一些問題，如本國債權(quán)人必須參加外國破產(chǎn)程序才能獲得受償，不僅對當(dāng)事人不方便，而且由于外國破產(chǎn)程序規(guī)定的清償順序可能與本國不同，也不利于保護本國債權(quán)少、的利益。另一方面，在承認外國破產(chǎn)程序域外效力后，如果債務(wù)人財產(chǎn)與債務(wù)關(guān)系比較復(fù)雜，外國破產(chǎn)代表可能也需要本國法院協(xié)助執(zhí)行外國破產(chǎn)程序，清算債務(wù)人在本國的財產(chǎn)，實際上也有啟動本國破產(chǎn)程序的必要。因此，采用主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序配合的方法解決跨境破產(chǎn)問題，可以更好地協(xié)調(diào)各國司法權(quán)之沖突并維護各方當(dāng)事人之利益。[9]

　　但是，非主要破產(chǎn)程序在我國的普遍啟動可能存在一些法律問題。《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定，只能對企業(yè)法人啟動破產(chǎn)程序，即法律的正式適用范圍僅限于企業(yè)法人。同時，《破產(chǎn)法》第135條還規(guī)定有法律的參照適用范圍，即“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序”。對外國債務(wù)人非主要破產(chǎn)程序的啟動也必須依據(jù)上述規(guī)定進行。如果外國債務(wù)人在我國的財產(chǎn)歸屬于企業(yè)法人或其他法律規(guī)定的企業(yè)法人以外的清算應(yīng)當(dāng)采取破產(chǎn)方式進行的組織，則對其啟動非主要破產(chǎn)程序沒有問題，但如果在此范圍外，便無法適用非主要破產(chǎn)程序解決其跨境破產(chǎn)問題。所以，對那些外國債務(wù)人僅在我國有上述主體之外的部分財產(chǎn)的情況，就只能采取承認外國破產(chǎn)判決、裁定法律效力，由外國破產(chǎn)代表直接接收財產(chǎn)的方法解決。將來如果立法修改，承認破產(chǎn)財產(chǎn)的主體地位，這個問題就可以順利解決。

　　此外，《破產(chǎn)法》第3條規(guī)定：“破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄”，未將債務(wù)人財產(chǎn)所在地作為確定管轄權(quán)的因素。據(jù)此，債務(wù)人在我國境內(nèi)沒有住所時，法院就不能對其破產(chǎn)案件行使管轄權(quán)，對其開始非主要破產(chǎn)程序也存在一定程序困難。[10]另一方面，《破產(chǎn)法》第5條第1款規(guī)定，“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力”，這也與啟動非主要破產(chǎn)程序僅具備地域性效力的要求不相符合，需要例外性的規(guī)定非主要破產(chǎn)程序的效力不及于債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)。[11]

　　（二）承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁定的審查原則

　　《破產(chǎn)法》第5條第2款規(guī)定：“對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認和執(zhí)行”。

　　據(jù)此規(guī)定，人民法院在審查外國破產(chǎn)代表提出的承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁定的申請時，其基本依據(jù)是我國締結(jié)或者參加的國際條約或者互惠原則。由于我國尚未締結(jié)或參加任何承認外國法院破產(chǎn)裁決的國際公約，所以此處的國際條約主要指我國締結(jié)的民商事雙邊司法協(xié)助條約。通常，所謂互惠原則是指本國破產(chǎn)程序的域外效力在相同情況下也會得到該外國的承認。因此，如果一國在立法中確立了與我國相近似的承認外國破產(chǎn)程序域外效力的規(guī)則，或規(guī)定了更為寬松的條件，就可以視為在此問題上實行了對我國的法律互惠。實踐中，所有基本上采納了《跨境破產(chǎn)示范法》的國家以及在本國破產(chǎn)法中規(guī)定了與我國承認外國破產(chǎn)裁決相似條件的國家，都應(yīng)當(dāng)可以通過法律互惠的審查。[12]

　　人民法院審查時的裁量情節(jié)主要是“不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益”。其中的前兩項條件可以合稱為“公共秩序保留”或“公共政策保留”。許多國家的立法均有此原則，如歐盟在其《破產(chǎn)程序條例》第26條中規(guī)定：“任何成員國可以拒絕承認其他成員國開始的破產(chǎn)程序或拒絕執(zhí)行該程序產(chǎn)生的裁決，如果承認或執(zhí)行的后果明顯違背該國的公共政策，特別是違背其基本原則、憲法權(quán)利或個人自由時”。但是，各國不能僅僅因外國法與本國法存在不同，就借公共政策排除其適用。我國必須注意防止濫用公共秩序保留拒絕承認和執(zhí)行外國破產(chǎn)判決、裁定的現(xiàn)象發(fā)生。第3項條件的關(guān)鍵是要確定何為“不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益”，為此需要確定評價債權(quán)人權(quán)益的“合法”依據(jù)是什么。在外國債務(wù)人不屬于我國《破產(chǎn)法》的適用對象或者在我國境內(nèi)無住所時，我國《破產(chǎn)法》對其因沒有管轄權(quán)并不適用，故不能將其作為界定債權(quán)人的“合法”權(quán)益的法律依據(jù)。據(jù)此，外國破產(chǎn)法規(guī)定的債權(quán)清償順序與我國《破產(chǎn)法》不同，不能簡單地視為損害債權(quán)人的合法權(quán)益（當(dāng)然，如果我國能夠?qū)ν鈬鴤鶆?wù)人啟動非主要破產(chǎn)程序，就可以依據(jù)我國《破產(chǎn)法》規(guī)定的債權(quán)清償順序保護債權(quán)人的合法權(quán)益）。否則，我國《破產(chǎn)法》第132條規(guī)定[13]的職工勞動債權(quán)的清償順序與任何國家均不相同，僅以此一條就可以拒絕和執(zhí)行所有涉及中國勞動債權(quán)清償問題的外國破產(chǎn)判決、裁定，這將使立法對跨境破產(chǎn)問題的規(guī)定失去實際意義。我國債權(quán)人如果對外國債務(wù)人在中國之財產(chǎn)享有物權(quán)等其他基礎(chǔ)性權(quán)利，則可以依據(jù)國際私法原則確定之準據(jù)法界定其合法權(quán)益。通常認為，所謂外國破產(chǎn)程序損害我國債權(quán)人的合法權(quán)益，主要是指在該國破產(chǎn)程序中存在歧視性待遇，不能公平對待我國債權(quán)人，使其享受不到該外國破產(chǎn)法所規(guī)定的權(quán)益。

　　四、重整程序的適用問題

　　（一）重整程序與和解程序的適用區(qū)別

　　重整程序與和解程序都是為挽救債務(wù)人事業(yè)而設(shè)置的程序，從《破產(chǎn)法》的規(guī)定看，它們的適用范圍均是所有的法人型企業(yè)。但重整程序與和解程序占用的社會資源程度不同、復(fù)雜程度不同、消耗成本不同、對債權(quán)人的約束機制不同，所以在司法實踐中有必要加以區(qū)分，引導(dǎo)適用，節(jié)省司法資源與社會成本，公平維護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。

　　從對當(dāng)事人權(quán)利的影響看，重整程序與和解程序的區(qū)別主要在于強制性效力不同。和解程序?qū)τ形餀?quán)擔(dān)保的債權(quán)人沒有約束力，和解協(xié)議的達成需經(jīng)過法定多數(shù)同意，法院無權(quán)強制債權(quán)人接受和解。但重整程序則具有停止債權(quán)人實現(xiàn)物權(quán)擔(dān)保的約束力，而且重整計劃草案在債權(quán)人分組會議上未能被全部組別同意時，法院可以依管理人或債務(wù)人的申請在符合法定條件的情況下強制批準重整計劃草案從實務(wù)角度看，申請重整程序?qū)鶆?wù)人更為有利，但是債權(quán)人卻可能受到更多的權(quán)利約束。如果對重整程序與和解程序的適用條件不加區(qū)分限制，所有的法人企業(yè)無論規(guī)模大小等都可以適用，就可能出現(xiàn)以重整程序取代和解程序、浪費司法與社會資源、損害債權(quán)人利益的現(xiàn)象。

　　筆者認為，從和解程序與重整程序的法律屬性分析，和解程序主要強調(diào)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)清償和解，和解協(xié)議的內(nèi)容僅限于各種債務(wù)的減免、清償方法、清償期限、清償財產(chǎn)來源、清償保障如擔(dān)保等內(nèi)容。而重整程序則強調(diào)為挽救企業(yè)進行的各種社會資源的綜合整合，其重整計劃草案除上述內(nèi)容外，更突出對債務(wù)人的股權(quán)調(diào)整（如債轉(zhuǎn)股）、戰(zhàn)略投資者的引人、融資、企業(yè)資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重組、經(jīng)營班子的調(diào)整等有關(guān)企業(yè)經(jīng)營管理的內(nèi)容。由于重整之企業(yè)要解決的問題遠超過和解涉及的債務(wù)清償范圍，所以才需要借助調(diào)整程序——這一新的更為強有力的法律調(diào)整手段加以保障。據(jù)此，那些小型企業(yè)以及其挽救只需調(diào)整債務(wù)清償，不涉及企業(yè)股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)等社會資源的綜合整合的企業(yè)，便不宜適用重整程序，而應(yīng)適用簡便易行之和解程序。這不僅可以節(jié)省司法資源與社會成本，而且可以防止個別地方政府過度利用重整程序的強制效力不當(dāng)損害債權(quán)人的利益。

　　（二）重整計劃草案的強制批準問題

　　在重整程序中，最容易發(fā)生損害債權(quán)人利益且缺乏完善救濟渠道的環(huán)節(jié)就是法院對重整計劃草案的批準尤其是強制批準（特別是在企業(yè)背后涉及地方政府的干預(yù)時）。所以，必須嚴格把握對重整計劃草案強制批準的條件與程序。

　　《破產(chǎn)法》第87條規(guī)定了重整計劃草案的強制批準問題，[14]并具體列舉了相關(guān)的6項條件。重組強調(diào)的是各方當(dāng)事人的多燕，所以強制批準重整計劃草案的基本原則是，所有未通過重整計劃草案的表決組以及通過重整計劃草案表決組中的反對者的既得利益不得受到損害。這里的既得利益隨當(dāng)事人的身份、權(quán)利不同而有別。就未通過的表決組而言，包括但不限于債權(quán)的法定清償順序不得改變；有物權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就該特定財產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實質(zhì)性損害；享有一般優(yōu)先權(quán)的職工勞動債權(quán)與稅收債權(quán)將獲得全額清償；普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例；對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正；同一表決組的成員得到公平對待，等等。就通過重整計劃草案的表決組中的反對者而言，除應(yīng)在同一表決組中獲得公平對待外，關(guān)鍵是其既得利益不得受到損害。要使這些基本原則在司法實踐中得到貫徹，必須對其有正確的理解。

　　1．有優(yōu)先受償權(quán)債權(quán)的審查原則。“有物權(quán)擔(dān)保之債權(quán)就該特定財產(chǎn)獲得全額清償，其因延期清償所受的損失得到公平補償，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實質(zhì)性損害”，決不僅僅是在該表決組未通過重整計劃草案時才需要審查的內(nèi)容，即使該表決組以法定多數(shù)通過了重整計劃草案，也必須審查以確認反對之少數(shù)成員的上述權(quán)利得到全部保障。因為有物權(quán)擔(dān)保之債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)在重整程序中是不得損害的，除非該債權(quán)人自愿放棄其權(quán)利，決不能因該表決組以法定多數(shù)通過了重整計劃草案就剝奪少數(shù)反對者的法定優(yōu)先受償權(quán)。上述法定優(yōu)先受償權(quán)是不允許也不能夠由任意當(dāng)事人的多數(shù)決表決加以剝奪的。如果重整計劃草案中制定有這樣的內(nèi)容，必須以所有人全部同意為前提，唯一的例外是當(dāng)事人的優(yōu)先受償權(quán)巴經(jīng)無法實現(xiàn)或全部實現(xiàn)，這時才可以在既得權(quán)利無法實現(xiàn)的部分進行不必經(jīng)其同意的調(diào)整。對重整計劃草案中具有優(yōu)先受償順序的職工勞動債權(quán)與稅收債權(quán)清償內(nèi)容的審查，也應(yīng)實行此原則。

　　2．當(dāng)某一債權(quán)人表決組別通過了重整計劃草案時，法院也必須對重整計劃草案是否損害少數(shù)反對成員的既得利益進行實質(zhì)審查，尤其是當(dāng)事人提出異議時，而不能僅看重整計劃草案是否形式上公平對待同一表決組的成員，決不能讓形式上的公平掩蓋實質(zhì)上的不公平，如反對者的既得利益受到損害，重整計劃草案的通過是因為債務(wù)人的關(guān)聯(lián)企業(yè)控制了表決權(quán)等。

　　3．強制批準重整計劃草案的條件之一，是“普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例”。此項條件之關(guān)鍵是對“依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例”的公平而科學(xué)的模擬計算。在管理人或債務(wù)人提出強制批準重整計劃草案的申請后，未通過重整計劃表決組的債權(quán)人有權(quán)對其破產(chǎn)清算率是否公平、重整清償率是否實質(zhì)上高于破產(chǎn)清算率等問題以書面形式提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)組織債務(wù)人、債權(quán)人及利害關(guān)系人及時進行聽證，并可以委托中介機構(gòu)進行重新測算。在審查重整清償率是否實質(zhì)上高于破產(chǎn)清算率時，必須將因延期清償給債權(quán)人造成的損失考慮在內(nèi)，應(yīng)給予債權(quán)人不低于法定利息的補償。

　　4．在程序問題上則需注意，在法院接到強制批準重整計劃草案的申請后，應(yīng)當(dāng)及時通知所有反對通過重整計劃草案的當(dāng)事人（包括反對之表決組和通過之表決組中的反對者），以便其對重整計劃草案提出異議。此外，債權(quán)人分組會議二次表決仍未通過重整計劃草案時，債務(wù)人或管理人申請人民法院強制批準重整計劃草案的，應(yīng)當(dāng)以最有利于反對組別的方案為準，通常均是協(xié)商后再次提交表決的草案文本。

　　除此之外，對法院強制批準重整計劃草案的裁定，還應(yīng)建立一定的監(jiān)督糾正機制，如反對者可以向上一級人民法院申請復(fù)議等，以保障法律的正確實施。

　　（作者單位：中國人民大學(xué)）
　　【注釋】
[1]鄭志斌、張婷：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007年版，第8頁。
[2]在1998年時財政部會計司發(fā)布的《對〈國有企業(yè)試行破產(chǎn)有關(guān)會計處理問題暫行規(guī)定〉的說明》中，還要求歡策性破產(chǎn)的國有企業(yè)在提出破產(chǎn)申請前，應(yīng)對資產(chǎn)進行全面清查，對債權(quán)債務(wù)進行清理，由會計師事務(wù)所對企業(yè)進行全面審計，并出其資不抵債的鑒證報告。企業(yè)向法院提出破產(chǎn)申請時，還要提供會計師事務(wù)所對企業(yè)進行審計后出具的審計報告結(jié)論。
[3]最高人民法院《關(guān)于佛山市中級人民法院受理經(jīng)濟合同糾紛案件與青島市中級人民法院受理破產(chǎn)案件工作協(xié)調(diào)問題的復(fù)函》（1990年10月6日）：“依照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三條之規(guī)定，確定企業(yè)是否達到破產(chǎn)界限，并不以連帶清償資任人清償后仍資不抵債為前提條件”。
[4]潘琪：《美國破產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第41頁。
[5]榮發(fā)邦主編：《破產(chǎn)法教程》，法律出版社1990年版，第66頁。
[6]杜景林、盧語譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第11頁。
[7]同注[4]，第5頁。
[8]王欣新、王健彬：“我國承認外國破產(chǎn)程序城外效力制度的解析與完善”，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。
[9]王欣新、王健彬：“我國承認外國破產(chǎn)程序城外效力制度的解析與完善”，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。
[10]目前在破產(chǎn)法司法解釋的制定過程中，有的人建議，債務(wù)人無主要辦事機構(gòu)的，由其主要對產(chǎn)所在地人民法院管轄。
[11]同注[10]。
[12]同注[10]。
[13]《破產(chǎn)法》第132條規(guī)定：“本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償全，依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠郑员痉ǖ?00條規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定對產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償”。
[14]《破產(chǎn)法》第87條規(guī)定：“部分表決組未通過重整計劃草案的，債務(wù)人或管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。雙方協(xié)商的結(jié)果不得損害其他表決組的利益。
　　未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：（一）按照重整計劃草案，本法第82條第1款第1項所列債權(quán)就該特定對產(chǎn)將獲得全順清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實質(zhì)性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；（二）按照重整計劃草案，本法第82條第1款第2項、第3項所列債權(quán)將獲得全額清償，或者相應(yīng)表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；（三）按照重整計劃草案，普通債權(quán)所獲鈞的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案；（四）重整計劃草案對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正，或者出資人組已經(jīng)通過重整計劃草案；（五）重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規(guī)定的債權(quán)清償順序不違反本法第113條的規(guī)定：（六）債務(wù)人的經(jīng)營方案具有可行性。人民法院經(jīng)審查認為重整計劃草案符合前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)裁定批準，終止重整程序，并予以公告”。