幫助毀滅、偽造證據罪認定中的疑難問題探析

【摘要】本罪中的“幫助”行為須以被幫助人的違法犯罪為前提，幫助隱匿、變造證據，只要情節嚴重也可以構成本罪；當事人教唆他人幫助自己毀滅、偽造證據亦屬于事后不可罰行為；他人教唆當事人毀滅、偽造證據成立本罪，但不屬于教唆犯，而是間接正犯；對于幫助湮滅罪跡和毀滅罪證的行為不宜再以包庇罪論處；本罪屬于情節犯，只有構成與否的問題，不存在犯罪未遂形態。
　　【關鍵詞】幫助；毀滅、偽造證據；犯罪；認定
　　幫助毀滅、偽造證據罪是1997年修訂刑法時增設的新罪名。由于該罪設立的時間較短，理論界和司法實踐部門對本罪中的一些問題還未進行深入的探討。為了充分認識本罪中的一些問題，本文擬對本罪司法認定中的若干疑難問題作較為深入的探討。

　　一、幫助毀滅、偽造證據罪之“幫助”行為正確認定幫助毀滅、偽造證據罪的關鍵，在于如何正確理解和認定本罪中的“幫助”行為。筆者認為，本罪中的“幫助”行為具有如下幾個特征：

　?。ㄒ唬皫椭毙袨橐员粠椭说倪`法犯罪為前提。若無被幫助人的違法犯罪的前行為，則無所謂“幫助”行為。因此“幫助”行為屬于從屬行為，具有從屬性的特點。這是認定“幫助”行為的重要特征之一。

　　（二）“幫助”行為的對象是案件中的當事人。這里的當事人，不應狹隘地理解為刑事案件中的當事人，而應按照訴訟法的理論作廣義的理解，既包括刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人，也包括民事訴訟和行政訴訟中的原告和被告。因為我國刑法對本罪行為實施的時空條件并未作嚴格明確的限定，這樣理解當事人并不違背立法原意。

　　（三）“幫助”行為的方式具有多樣性。對于本罪中的“幫助”行為，不可作機械的、形式的生硬理解。這里的“幫助”，“僅僅意味著不包括當事人本人的毀滅、偽造證據的行為；換言之，不包括為自身的利害關系而毀滅、偽造證據的行為。”[1]因而，“幫助”的實質是指一切替當事人毀滅、偽造證據的行為，其行為方式多種多樣，既包括協助當事人為其毀滅、偽造證據提供各種便利條件或伙同當事人共同實施毀滅、偽造證據的行為，也包括向當事人傳授毀滅、偽造證據方法的行為；既包括受當事人指使而毀滅、偽造證據的行為，也包括教唆、指使當事人毀滅、偽造證據的行為；等等。

　　（四）“幫助”行為須以“情節嚴重”作為構成犯罪的要件。這里所謂的“情節嚴重”，目前尚無有權解釋，但從刑法理論聯系司法實踐來分析，主要表現為：毀滅、偽造證據造成嚴重后果的；幫助毀滅、偽造重要證據的；在大案、要案上幫助毀滅、偽造證據的；幫助毀滅、偽造證據的手段特別惡劣的；幫助多個當事人偽造、毀滅證據或多次幫助毀滅、偽造證據的，等等。

　　（五）“幫助”行為須以行為人故意實施為要件。行為人實施本罪中的“幫助”行為，必須是出于故意，并且一般具有使當事人逃避或減輕法律制裁的目的。如果行為人不知他人實施了違法犯罪行為，亦不知有關東西會起到證據的作用，而把相關的東西扔掉或加工制作，即使客觀上妨礙了證據功能的發揮和“幫助”了當事人規避法律制裁，亦不屬于本罪中的“幫助”行為。

　　二、幫助隱匿、變造證據能否成立本罪

　　根據我國刑法第307條第2 款的規定，本罪的危害行為表現為“幫助當事人毀滅、偽造證據”。而司法實踐中，幫助隱匿、變造證據的行為亦時有發生，有時情節也相當嚴重。對于此類行為能否按幫助毀滅、偽造證據罪定罪，理論界和司法實踐部門對此有不同的認識。因此，這一問題很值得探究。

　　誠然，如果僅從字面上看，“隱匿”不同于“毀滅”，“變造”亦有別于“偽造”，故將幫助隱匿、變造證據的行為按幫助毀滅、偽造證據罪處理似乎違背了罪刑法定原則。然而，如果考慮到司法實踐的復雜性和從目的解釋論的角度對此作合理的擴張解釋，幫助隱匿、變造證據的行為，只要情節嚴重，仍然可以構成幫助毀滅、偽造證據罪。首先，從司法實踐的復雜性角度考察，“毀滅”證據與“隱匿”證據，“偽造”證據與“變造”證據有時相當難以區分。例如，幫助當事人將尸體丟在深山野林里或埋在泥土里，將作為作案工具的菜刀丟進河里，究竟是“隱匿”證據還是“毀滅”證據？若說是“隱匿”，尸體或菜刀可能永遠找不到或隨著時間的推移會完全腐爛或消蝕；若說是“毀滅”，行為人畢竟沒有將有關罪證徹底摧毀消滅，只是將它們置于不易被人發現的地方。又如，對貪污案件中有關帳目的重要欄目加以涂改（其它欄目保留原樣），究竟是“變造”證據還是“偽造”證據？對于這些情形，若硬從字面上對“隱匿”與“毀滅”“、變造”與“偽造”進行區分，其界限是相當模糊的，只會徒增司法操作上的麻煩。再者，目的解釋論主張，法律解釋應以法律規范的目的為根據來闡釋法律疑義。[2]我們在解釋法律時，須想到的基本問題是：為何沒此規定，立法目的何在？刑法解釋以目的性為指導，可以確定解釋活動的方向，排除立法沖突，彌補立法漏洞，從而確保合乎“法秩序”整體價值的正義性、安全性、妥當性、合理性。[3]刑法第307條第2款設立幫助毀滅、偽造證據罪，其立法目的在于確保證據功能的真實、充分發揮，以保障司法活動的正常進行。其中的“毀滅”“、偽造”二詞，在該刑法規范中的實際含義是指一切嚴重妨礙證據功能發揮的行為。而幫助當事人隱匿、變造證據，只要情節嚴重，同樣嚴重妨礙證據功能的發揮。因此，對該刑法規范中的“毀滅”“、偽造”二詞應作擴大解釋，以反映立法的本意，而不是機械生硬地局限于其字面含義。

　　那么，作此擴大解釋是否與罪刑法定原則相沖突？這個問題的關鍵在于如何理解罪刑法定中的“法定”。誠如陳興良教授所言，罪刑法定的“法定”不僅指法律的字面規定，并且指法律的邏輯包括，具體講就是不僅包括字面上直觀規定的顯形規定，而且也包括內容上包容的邏輯規定。[4]因此，所謂的“法定”主要是指刑法規范的規定，而不是僅僅指哪一個詞語、詞組的規定。這樣，擴大解釋就獲得了生存空間，因為它僅僅只是將刑法規范實際蘊涵的被某些詞語“掩蓋”的含義揭示出來，因此，它并不違背罪刑法定原則，恰恰相反，它是現代罪刑法定原則的必然要求。

　　三、教唆毀滅、偽造證據的定性問題

　?。ㄒ唬┊斒氯私趟羲藥椭约簹?、偽造證據的定性問題。當事人自己毀滅、偽造有關自己案件的證據，由于屬于其前行為的自然延伸，并缺乏期待可能性，屬于事后不可罰行為，因而對其毀滅、偽造證據的行為，不另作犯罪處理，這在中外刑法學界都無異議。但是，對于當事人教唆他人幫助自己毀滅、偽造證據，是否構成幫助毀滅、偽造證據罪的教唆犯，中外刑法學界則存在共犯成立說和共犯不成立說兩種對立的觀點。共犯成立說認為，依共犯從屬性理論，既然被教唆者可以構成被教唆之罪，教唆者理應成立該罪的教唆犯。因而，當事人教唆他人幫助自己毀滅、偽造證據的行為，構成幫助毀滅、偽造證據罪的教唆犯。共犯不成立說認為，從共犯獨立性的立場出發，既然當事人自己毀滅、偽造證據的行為不構成犯罪，那么，當事人教唆他人幫助自己毀滅、偽造證據的行為也不構成犯罪。因為這種行為只不過是當事人利用他人為自己的案件毀滅、偽造證據而已，這就相當于當事人自己間接地實施毀滅、偽造證據，因而不具有可罰性。筆者認為，判斷這種行為是否具有可罰性，應該以是否具有期待適法行為之可能性為準。既然當事人自己實施的毀滅、偽造證據行為缺乏期待可能性而不可罰，那么，當事人利用他人為自己毀滅、偽造證據的行為，與前者相比，只是手段有所不同，實質上并無區別，因而同樣缺乏期待可能性而屬于事后不可罰行為。當然，在這種情況下，被教唆者卻不缺乏期待可能性，因而被教唆者的行為仍可構成幫助毀滅、偽造證據罪。

　?。ǘ┧私趟舢斒氯藲?、偽造證據的定性問題。當事人實施違法犯罪行為后，受他人教唆并實施毀滅、偽造證據的行為，成立事后不可罰行為，這毫無疑問；而教唆者的行為可以構成幫助毀滅、偽造證據罪，這也沒有疑義。然而，在學理上，教唆者的行為究竟屬于該罪的教唆犯還是間接正犯，則需要研究。有人認為，“應成立教唆犯，因為該教唆犯與正犯之間形成了共同的故意，且主觀上僅是教唆他人產生犯罪意圖，并非實行的故意。不應因為該正犯的事后行為客觀上不受處罰而將其視為他人犯罪之工具?！?a name="Content5">[5]筆者不同意這種觀點。因為它與刑法學上教唆犯、間接正犯的理論相矛盾。教唆犯是指教唆他人犯罪的人。在刑法學上，教唆犯是作為共同犯罪來處理和研究的，因而教唆犯的成立需要以被教唆者可以成為所教唆之罪的主體為條件。如果被教唆者無論如何都不可能構成所教唆的犯罪，又怎能成立教唆犯？而如前所述，當事人自己不可能成為幫助毀滅、偽造證據罪的主體，因此，教唆當事人實施毀滅、偽造證據，也不可能成立教唆犯。其實，這種行為如同教唆不滿14周歲的人犯罪一樣，完全符合間接正犯的條件。

　　四、幫助毀滅、偽造證據罪與包庇罪的區分

　　由于1979年刑法沒有規定幫助毀滅、偽造證據罪，故當時的刑法理論普遍認為，包庇罪包括幫助犯罪人湮滅罪跡和毀滅罪證的行為。[6]當1997年刑法增設了幫助毀滅、偽造證據罪之后，這些行為是否還應包括于“包庇”之中，學者們仁者見仁，智者見智。有學者認為，包庇罪應包括幫助湮滅罪跡和毀滅罪證的行為[7]；也有學者認為包庇罪不應再包括這些行為[8]。筆者同意后一種觀點。這是因為：原來將“幫助湮滅罪跡和毀滅罪證的行為”解釋為屬于“作假證明包庇”的行為，是由于1979年刑法沒有單獨將此類行為規定為犯罪，而司法實踐中又大量出現了這種行為，為了滿足司法實踐的需要，在1979年刑法存在類推制度的情況下，將這種行為類推解釋為亦屬于“作假證明包庇”的行為，這種解釋在當時的刑法理論和司法實踐中不能說是錯誤的。然而，在1997年刑法增設了幫助毀滅、偽造證據罪并廢除了類推制度之后，仍然作出上述解釋，則是站不住腳的。根據刑法的規定，包庇罪的行為方式只能是“作假證明包庇”，即應局限于為犯罪分子掩蓋罪行或開脫、減輕罪責而向司法機關提供虛假的證明材料的行為。正如張明楷教授所指出的：“根據刑法的規定，包庇罪應局限于作假證明包庇的行為，而不包括幫助犯罪人毀滅或者偽造證據的行為?！?a name="Content9">[9]因此，筆者認為，在1997年刑法施行以后，對于幫助犯罪人湮滅罪跡和毀滅罪證的行為，應該按照新刑法規定的幫助毀滅、偽造證據罪定罪處罰，而不宜再以包庇罪論處，否則，是違背罪刑法定原則的。

　　五、幫助毀滅、偽造證據罪有無未遂形態

　　幫助毀滅、偽造證據罪是否存在犯罪的未遂形態？有學者對此持肯定態度。主要理由是：本罪屬于典型的行為犯，而行為犯不同于著手與實行同時完成的舉動犯，如果犯罪人著手實行犯罪以后由于意志以外的原因未能完成法定構成要件的行為，就應認定為犯罪未遂，因而當幫助當事人毀滅、偽造證據的行為由于意志以外的原因未能實施完畢時，就構成本罪的未遂。[10]這一觀點值得商榷。筆者認為，上述觀點混淆了行為未遂與行為犯[11]未遂的概念。行為未遂是指行為人著手實行某一危害行為，由于意志以外的原因而未能完成該行為的情形。而行為犯的未遂是指犯罪人著手實行某一危害行為，由于意志以外的原因未能完成該行為但仍構成犯罪的情形。行為犯的未遂其前提條件是該未遂行為已經構成犯罪。然而，行為未遂并不一定都構成犯罪，當刑法規范規定實施某一行為要求“情節嚴重”或“情節惡劣”的才構成犯罪時，即使行為已完成，若未達“情節嚴重”或“情節惡劣”的程度，也不構成犯罪，何況行為未完成呢？因此，行為犯只是可能存在犯罪的未遂形態，但不是一切行為犯都存在犯罪未遂。就本罪而言，雖然相對于結果犯和舉動犯來說，把本罪稱為行為犯沒有錯，但根據刑法第307條第2款的規定，幫助當事人毀滅、偽造證據，只有“情節嚴重”的才構成犯罪，因而筆者更傾向于把本罪稱為情節犯。所謂情節犯，是指以一定嚴重或者惡劣之情節作為犯罪構成的必備要件的犯罪，其中的嚴重或惡劣之情節即為定罪情節 [12]。就情節犯而言，在刑法條文中，除了對犯罪構成諸要件的描述之外，還應有“情節嚴重”或者“情節惡劣”的規定。對于情節犯，只有構成與否的問題，不存在既遂與未遂之分的問題。因為，如果某一行為符合“情節嚴重”或“情節惡劣”的要件，就直接構成該罪；如果某一行為沒有達到“情節嚴重”或者“情節惡劣”的程度，就不構成犯罪。不可能存在既符合“情節嚴重”或“情節惡劣”的條件又構成犯罪未遂的情形。因此，幫助毀滅、偽造證據罪只有構成與否的問題，不存在犯罪的未遂形態。（責任編輯：石泉）
　　【注釋】
　　作者簡介：陳正沓，男，深圳大學法學院講師，武漢大學法學院博士生，主要從事刑事法學的教學和研究。
　　*深圳大學法學院，深圳 518060
[1]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第909頁。
[2]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第226頁。
[3]陳興良主編：《刑事司法研究——— 情節、判例、解釋、裁量》，中國方正出版社1995年版，第367頁。
[4]陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第27頁。
[5]古瑞華、陸敏：《事后不可罰行為初探》，《當代法學》2001年第11期。
[6]張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第829頁。
[7]陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第492頁；趙秉志主編：《妨害司法罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第169頁。
[8][9]張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第831頁。
　　[10]趙秉志主編：《妨害司法罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第118—121頁。
　　[11] 行為犯有廣義和狹義之分，廣義的行為犯包括舉動犯和過程犯，狹義的行為犯僅指過程犯。上述觀點中的“行為犯”因與舉動犯并列，顯然是指狹義的行為犯即過程犯。筆者此處的“行為犯”亦僅指過程犯。
　　[12]陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年版，第331頁。