預售商品房再轉讓制度中相關法律問題研究

　　雷蘭

　　山西省太原理工大學

On Legal Issues in Transferring Advance Sale Contracts of Commercial Houses

2004年3月，王先生相中了一套已經預售給李先生的商品房的期房。雙方在房產中介公司安排下，交付定金，并簽訂了一份“上海市房屋買賣合同”。約定待賣方產權證下達后辦理交接。2005年4月上旬，王先生確認所購房屋小產證已經下發給李先生，于是要求李先生立即履行合同、收付房款、辦理交易過戶手續。但此時，李先生卻堅持認定雙方簽訂的“上海市房屋買賣合同”是無效合同，不同意繼續履行。雙方僵直過程中，有關征收營業稅的新政出臺，規定從2005年6月1日起，居住不滿2年的住宅需交納5．5％營業稅。于是，李先生又主張愿意履行雙方的買賣合同，但契稅和營業稅均應該由王先生繳納。而王先生認為，雙方在當初的合同中并沒有約定契稅和營業稅的繳納，自己也不應該承擔。幾經商議未果，2005年8月王先生訴至法院，請求法院判令李先生收付房款并交付房屋，并判令由李先生繳納契稅和營業稅。一審判決后，雙方當事人都不服。二審法院于同年12月終審判決：鑒于雙方簽訂合同時均明知轉讓的房屋系期房，而對于尚未交付的期房是否可行轉讓，法律、法規并未明令禁止，2004年4月前上海市地方規章也未明令禁止，故雙方簽訂的“上海市房屋買賣合同”可以認定有效。另外，營業稅應該由李先生繳納，而契稅應該由王先生繳納。[1]

　　本文以此案為契機，主要探討以下幾方面的問題。

　　一、預售商品房再轉讓的法律依據

　　國外不少國家和地區對轉讓預售商品房持支持態度。在我國，可以說對這一制度的規定經歷了一個否定、肯定和否定的過程。

　　早在1993年11月，最高人民法院發布的《全國民事審判工作座談紀要》中便指出“預購方在預售方實際權利支付之前將預售商品房轉賣給第三人的，必須符合法規政策規定。違反法律政策規定、倒買倒賣預售商品房的應當認定為買賣行為無效”。可見，這一時期對預售商品房的再轉讓行為屬于嚴格限制階段。

　　隨后，最高人民法院在1995年發布的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中的第29條規定，“商品房預售合同的雙方當事人，經有關主管部門辦理了有關手續后，在預售商品房尚未交付前，預購方將購買的未竣工預售商品房轉讓他人，辦理了轉讓手續的，可認定轉讓合同有效；沒有辦理轉讓手續的，在一審訴訟期間補辦了轉讓手續，也可認定轉讓合同有效”。此解釋明顯表明，預售商品房的再轉讓是可以的，只是規定了應當辦理轉讓手續，并且在一審訴訟期間補辦了轉讓手續的也還可認定轉讓有效。

　　然而1995年1月1日實施的《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定”，這一規定被有些學者當成是預購商品房不能再轉讓的依據。但筆者認為該規定是一種委任性條款，即授權國務院對預售商品房再轉讓制定行政法規，其隱含的意思是預購商品房可以再轉讓。我們無法想象國務院會制定這樣的行政法規：“根據《房地產法》第54條的規定，預售商品房不能再轉讓”。如果預售商品房不可以再轉讓，那么《房地產法》應當直接作出規定，沒有必要再授權國務院制定不可轉讓的行政法規。所以該條款“實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可”。[2]

　　直至2005年5月，國務院辦公廳轉發建設部、發展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局、和銀監會等七部委于2005年4月30日發布的《關于做好穩定住房價格工作的意見》中明確指出：“根據《中華人民共和國城市房地產管理法》有關規定，國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓”，盡管這不是法律的明文規定，但這一“期房限轉“政策在國內引起了軒然大波。

　　至于全國各地的情況，則不盡相同。有禁止的，有允許的，也有沒有任何規定的。比如上海市在2000年9月20日修正的《房地產轉讓辦法》中第40條規定：“預售合同登記備案后，預購人應按下列規定辦理：（一）尚未付清預售商品房總價款的，預購人應在征得開發商同意后與受讓者訂立轉讓合同；（二）已經付清預售商品房總價款的，可以與受讓人訂立轉讓合同并書面通知開發商，預售合同上的權利義務隨之一并轉讓”。然而后來，《上海市人民政府關于預售商品房轉讓問題的決定》中規定“自2004年4月26日起，預購人購買的預售商品住房應當在竣工并取得房地產權證后進行轉讓，并按規定辦理房地產轉移登記；在取得房地產權證前，房地產登記機構不予辦理預售商品住房轉讓的預告登記。”

　　筆者認為，期房再轉讓應該是合法的。首先，按照《城市房地產管理法》第45條規定，預售商品房再行轉讓的問題由國務院規定，但至今為止，國務院對此問題還沒有作出專門的規定。那么，對于自然人、法人或者非法人組織等非公權力機構來說，可以按照“法無禁止皆自由”的法治原則。其次，地方各級政府的房產主管部門沒有權利來制定期房再行轉讓的相關規定。既然法律是授權國務院來作期房再轉讓的規定，那么其他地方政府在未接到國務院特別授權的情況下，也就沒有這個權力了。就本案而言，即使可以按照地方政府的規定，也是適用上海市2000年9月20日修正的《房地產轉讓辦法》。顯然，本案的商品房再轉讓行為是有法律依據的。

　　二、預售商品房再轉讓的法理分析

　　禁止商品房預售再轉讓的理由，可以概括為以下三點：一是認為預售合同的轉讓主體不具備預售方的主體資格，也不具有商品房預售許可證，一旦開發商的主體資格和預售資格出現問題則受讓方的實際權益將得不到保障；二是認為預售合同轉讓的標的物是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房，轉讓方僅是對該房享有期待利益，并未取得真正的不動產所有權，而國家法律規定不動產所有權的轉移應當以辦理過戶登記手續為必要條件；三是認為合同履行的復雜性和巨大的風險性。包括如果允許預購人無須征得開發商同意的轉讓可能會使開發商處于被動的境地，從而造成房地產市場的混亂。而且，在違約責任的承擔方面也存在著三方互相負責又互相推諉的可能等。筆者認為，以上對于禁止商品房預售再轉讓的理由是有道理的。但是，按照《合同法》和《民法通則》的有關理論，禁止預售商品房再轉讓明顯不合理。

　　首先，預購方在預售合同履行中，雖交付預購款，但不享有預售商品房的所有權，其轉讓處分的不是所有權。預售合同轉讓的性質，應該根據轉讓時預購人已履行預售合同義務程度的不同，分別是商品房預售合同的債權轉讓和權利義務轉讓。其中，預購人已全部履行合同義務所為的轉讓是債權；預購人只部分履行合同義務所為的轉讓，則是權利義務轉讓。而根據我國《合同法》第79條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。”說明債權人可以不經債務人同意而自由處分自己的債權。債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者，如果原債權人和新債權人沒有異議，債務人向誰履行義務都是可以的。《合同法》第80條又規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”因為債權轉讓可不必征得債務人的同意，但債務人不能因債權轉讓而利益受損，同時也便于債務人如期正確履行義務。其次，預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。原因一，當事人雙方意思表示一致是合同產生和生效的要件，而合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是達成合同的關鍵因素，這也是誠實信用原則在合同中的體現；原因二，以預售方的事先同意作為預購人的權利義務轉讓的前提，一方面可以防止預購人借權利義務轉讓逃避債務，另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預售合同得以正確履行，從而保護預售方的合法權益，在法律上也可平衡預售人、轉讓人（預購人）的利益；原因三，它與我國《民法通則》第91條關于“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得另一方的同意”以及《合同法》第88條“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定相符。

　　最后，預購人沒有履行預售合同的任何義務的概括轉讓時，如果預購人向預售人提供了受讓人的資信及履約能力的合法證明，并且經預售人同意，預購人也可以將預售商品房再行轉讓。原因一，現實中確實存在預購人因為資金等原因而無法履行預售合同義務的情形，如果預售人又不同意解除合同，預購人將不能有其他的救濟途徑。而追求利益最大化是市場主體的本性，只要不損害他人利益和公共利益，法律就不應橫加干涉。從1986年《民法通則》第91條規定合同轉讓不得牟利到1999年《合同法》取消這一限制的法律變遷，反映了市場經濟的要求。原因二，在民法層面上，《合同法》第88條已經提供了權利義務一并轉讓的法律支持。事實上，只需要在經濟法層面上設置保障預售人實現合同權利的條件即可。如果預購人向預售人提供了受讓人的資信及履約能力的合法證明，只要預售人認為受讓人能夠履行合同義務，并愿意承擔一定的風險，預售人自會同意轉讓。

　　就本案而言，預購人已經拿到了小產證，顯然雙方對期房的轉讓是債權的轉讓。因此，無需通知開發商就可以成立。

　　三、預售商品房再轉讓制度存在的幾個法律問題

　　（一）預售商品房再轉讓條件

　　雖然筆者主張應該允許預售商品房再轉讓，但是，僅僅將再轉讓行為置于民法的調整之下則會導致過度炒賣樓花而損害交易當事人的利益、危害房地產市場以及資本市場的健康運行。因此，政府有必要對預售商品房再轉讓予以干預。換句話說，預售商品房的再轉讓應該滿足如下一定的條件。

　　1．商品房預售合同必須合法有效。預售商品房再轉讓的法律性質是預售合同的變更。根據合同變更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果預售合同違法，應當禁止轉讓。

　　2．預售合同沒有禁止轉讓的約定。在預售合同中，如果商品房預售人和預購人已經明文約定預購人不得轉讓其所預購的商品房的，預購人應當遵守合同，不得轉讓。否則，應是允許預購人處分自己的債權。

　　3．預售人已經辦理備案登記手續。按照《城市商品房預售管理辦法》第10條的規定，預售人辦理了備案登記手續之后，預售商品房的所有權才發生轉移。換句話說，備案登記手續可以證明原預售合同無瑕疵，證明預售人是已經取得《土地使用權證書》、《建設工程規劃許可證》、《施工許可證》、《商品房預售許可證》的合法的房地產開發商。

　　4．預購人根據其履行預售合同義務情況的不同還應當履行必要的義務。其中，如果預購人已全部履行預售合同義務之時，預購人無須經預售人同意，但應當通知預售人。如果預購人沒有全部履行預售合同義務時，預購人應當事先經預售人同意。

　　（二）預售商品房再轉讓的效力認定

　　目前，各地人民法院在處理此類糾紛時的觀點不統一。就本案而言，一種觀點認為，無論雙方當事人簽訂的是自擬的期房轉讓合同還是正式的房地產買賣合同，既然期房轉讓雙方約定，待賣方辦出小產證后再辦理交易過戶手續，那么這就是一個附條件的合同，只要在訴訟前或訴訟過程中，所附的條件成就或能夠成就，合同應屬合法有效，應予實際履行。另一種觀點認為，依據《城市房地產轉讓管理規定》等法規及有關期房限轉政策，在未取得房屋小產證前，期房賣方轉讓期房行為應屬無效。還有一種觀點認為，如果期房轉讓雙方簽訂了正式的房地產買賣合同并在合同中明確約定賣方辦出小產證后辦理交易過戶手續，就是一個附條件的買賣合同，應屬有效；如果期房轉讓雙方沒有簽訂正式的房地產買賣合同，只簽訂了自擬的期房轉讓合同，那么該期房轉讓合同是無效的。

　　筆者認為，應該根據不同的情況具體對待。目前，在期房購買交易中，通常采取的操作方式有如下兩種。

　　第一種方式是，買賣雙方簽定一份預購協議，雙方對買賣的房屋的基本情況、價款支付、房屋的交付及預辦理交易過戶的日期作基本約定，并由賣方支付一定的定金待賣方取得產證時，雙方再按照預購協議的約定期限簽定房屋買賣合同。這種操作模式是預購（售）雙方對期房的買賣達成的一種意向。筆者認為，只要預購（售）雙方主體適格、意思表示真實且內容又不違法這種預購（售）協議就是合法有效的。當然這種操作模式對預購方而言最大的風險就是：預售方違背誠實信用的原則惡意違約，當產權證辦理出來后不原意按照協議的約定和預購方簽訂房屋買賣合同。此時預購方只能選擇要求其（預售方）承擔違約責任或賠償責任，而無法實現房屋買賣的目的。因為此時房屋買賣合同尚未簽訂，無法請求其繼續履行以實現買賣房屋的目的。

　　第二種方式是，雙方直接簽訂買賣合同，買受人支付一定數額的定金，同時對買賣合同的生效附設一個條件，如約定“賣家取得小產證后合同開始生效”。這種操作模式的法律依據主要是我國《民法通則》第62條規定“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”該操作模式在履行中同樣會出現兩種違約情形。一種情形是，在合同成立但未生效前，即所附生效條件尚未成就時預購（售）方悔約。筆者認為，此種情況下，守約方可以要求悔約方實際履行合同或賠償損失。另一種情形是，合同所附生效條件客觀上能夠成就，但因預售方看到房價上漲感覺出售吃虧，便惡意阻止條件成就，比如大產證辦妥后賣方不配合辦理小產證或找其它理由推脫。根據《合同法》第45條的規定“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就”。據此，不僅雙方合同要繼續履行，而且違約方還要承擔違約責任。

　　前引案例屬于第二種方式，雙方事先簽訂了附條件的正式的房屋買賣合同。既然李先生已經拿到了小產證，即所附條件成就，雙方的買賣合同也就當然生效。

　　（三）預售商品房再轉讓中的賦稅問題

　　1．有關契稅的繳納

　　根據我國稅收征收方面的法律規定，房屋買賣合同的買受人應當按照房屋買賣的成交價格交納契稅。然而，在預售商品房再轉讓中，應當由哪一方繳納契稅呢？在理論界和司法實務界有兩種截然對立的觀點：一種認為，預售人和預購人都應當繳納契稅，即先由預售人繳納契稅，取得房屋權屬證書后，再由受讓人繳納契稅，取得房屋權屬證書。如果預購人未繳納契稅，應當認定該權利轉讓合同無效。另一種觀點認為，契稅應當由受讓人交納。如果預售人和預購人都繳納契稅，結果是人為地制造了兩次買賣、兩次稅費，無法實現社會效益的最大化。[3]筆者同意后一種觀點。我國《契稅暫行條例》第1條規定：“在中華人民共和國境內轉移土地、房屋權屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人，應當依照本條例的規定繳納契稅”，即契稅的納稅人應當是房屋買賣合同的買受人，即買受人為房屋權屬的承受人。買受人是否成為契稅的納稅人應當區別二種情形：第一是買受人將合同權利部分轉讓給受讓人，買受人不退出原房屋買賣合同，買受人和受讓人共同對出賣人享有權利，是該房屋的共有人，也是房屋權屬的共同承受人，契稅當然由二者共同繳納。第二是買受人將合同權利全部轉讓給受讓人，買受人退出原房屋買賣合同，受讓人單獨對出賣人享有權利，是房屋權屬的承受人，契稅由受讓人繳納，因買受人已退出原房屋買賣合同，其不應當再承擔契稅的繳納義務。從另外的一個角度分析，可以將契稅的繳納看作是取得房屋權屬證書的對價，買受人沒有取得房屋權屬證書，當然不需要繳納契稅。如果買受人繳納契稅，則其取得房屋權屬證書，此時的轉讓行為是房屋買賣關系，而不是合同權利轉讓關系。就本案而言，應該由王先生繳納契稅。

　　2．有關營業稅的繳納

　　國家營業稅暫行條例規定，單位和個人銷售不動產，按成交價格征收5％的營業稅。自2005年6月1日，由國稅總局、財政部和建設部三大部委聯合下發的《關于加強房地產稅收管理的通知》中規定，自2005年6月1日起，對個人購買住房不足2年轉手交易的，銷售時按其取得的售房收入全額征收營業稅；個人購買普通住房超過2年（含2年）轉手交易的，銷售時免征營業稅；對個人購買非普通住房超過2年（含2年）轉手交易的，銷售時按其售房收入減去購買房屋的價款后的差額征收營業稅。實踐中，房地產市場出現了一種為避免繳納營業稅而延遲辦理過戶手續的現象。具體而言，主要為預售方為了逃避當時的營業稅，而預購方為取得一個相對較低的房價，雙方通常作如下約定：（1）先簽訂房屋買賣合同并交付首期；（2）約定房屋先行交付給預購方，同時在合同中約定在未來某個時間（通常為產權證或交接書期限的2年后）雙方至交易中心辦理房屋過戶手續。但隨著國務院辦公廳2006年5月24日轉發九部委聯合發布的《關于調整住房供應結構穩定住房價格的意見》中規定，營業稅征收時期從原來的2年延長至5年。為了避稅，預售方常常提出以下要求：（1）營業稅要預購方承擔或提高房價，否則將解除合同或不予以配合過戶手續；（2）維持現有方式，直至房屋滿5年期限后再行過戶。

　　筆者認為，對于“營業稅”的承擔，原則上應當由預售方承擔，如果雙方在合同中約定不明或者沒有約定，則應當根據合同條款以及上下文意思表示進行綜合判斷。但同時，由于我國的《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院的相關司法解釋，都承認房屋買賣合同權利可以轉讓，并且都沒有將買受人繳納契稅作為房屋買賣合同權利轉讓生效的要件。因此，無論是買賣合同的當事人，還是權利轉讓的當事人，契稅或者其他稅費是否繳納都不是合同是否成立或者生效的要件。就本案而言，營業稅的繳納應該由預售人李先生承擔。

　　四、預售商品房再轉讓的立法建議

　　我國對于預售商品房再轉讓至今沒有法律上的明確規定，雖然預售商品房再轉讓具有不可避免的投機可能性，但只要規范市場，加強立法，完全可以興其利，除其弊。具體建議如下。

　　其一，確立變更登記制度，完善不動產權屬制度。既然房地產法要求商品房預售合同報房產管理部門和土地管理部門登記備案，那么轉讓預購商品房就應辦理變更登記手續。

　　其二，加強稅收監管查制度，抵制商業炒作行為。在樓花市場中，容易出現少數經濟實力雄厚的大炒家壟斷市場的情況，對這種不正當的競爭行為應當加以適當的限制。

　　綜上所述，我國預售商品房再轉讓制度實施以來，對我國二手房交易市場產生了舉足輕重的影響。市場的不規范，引發的眾多法律問題的確值得研究后完善立法，本文通過研究后明確提出：“不應該一律禁止預售商品房再轉讓”。

　　（作者單位：山西省太原理工大學）
　　【注釋】
[1]案例來自于雷蘭編：《商品房買賣糾紛及案例分析》，中國科學出版社2005年版。
[2]趙英偉：“商品房預售合同轉讓法律性質及條件研究”，載法律圖書館網站首頁。
[3]鄒征優、林奇良：“不是轉讓房屋，是轉讓合同權利”，載《人民法院報》2003年2月26日。