商品房產(chǎn)權(quán)登記面積與合同約定不符買方是否有權(quán)解除合同

Different Square in the Contract and the Registry of Commodity House Ownership and Cancellation of Contract

在商品房的銷售過程中，面積誤差糾紛一直是購房糾紛中的重要問題。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》2001）第3條的規(guī)定，商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售。在預(yù)售情形中，房屋的面積不會是產(chǎn)權(quán)登記面積，即使在現(xiàn)售情形中，絕大多數(shù)待銷房屋的面積都是暫測面積，其產(chǎn)權(quán)登記面積一般要由房管部門的專業(yè)人員予以測定。因此說面積不符的情況是比較常見的，這就不可避免地帶來一個問題——合同約定面積和實測面積不符，買方是否有權(quán)解除合同？

　　《中國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對這個問題都沒有明確的規(guī)定，最初只在 《商品房購銷合同示范文本》（以下簡稱《示范文本》1995）中有所提及，該文本的第5條規(guī)定了產(chǎn)權(quán)登記面積與暫測面積差異的處理：“該商品房交付時，房屋實際面積與暫測面積的差別不超過暫測面積的 ± ％（不包括± ％ 時），上述房價款保持不變；實際面積與暫測面積差別超過暫測面積的± ％（不包括± ％時），甲乙雙方同意按下述第—種方式處理：1． 乙方有權(quán)提出退房，甲方須在乙方提出退房要求之日起—天內(nèi)將乙方已付款退還給乙方，并按—利率付給利息。2．每平方米價格保持不變，房價款總金額按實際面積調(diào)整。”由此可見，對于面積不符的情況，買方是享有解除權(quán)的，但這種解除權(quán)是一種意定解除權(quán)。

　　1999年頒布的 《中華人民共和國合同法》（以下簡稱 《合同法》）在第93條用兩款分別規(guī)定了協(xié)議解除和約定解除權(quán)的解除。二者的區(qū)別在于：1．協(xié)議解除屬于事后約定的解除，它是當(dāng)事人雙方根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的情況 ，通過協(xié)商作出的決定，而約定解除權(quán)的解除是事前約定的解除，它規(guī)定在將來發(fā)生一定情況時，一方享有解除權(quán)；2．約定解除權(quán)，不一定導(dǎo)致真正的解除合同，該種合同只是確認(rèn)解除權(quán)，其本身并不導(dǎo)致合同的解除。而協(xié)議解除則是為解除合同而訂立，一定能夠解除合同；3．約定解除權(quán)往往約定在一方當(dāng)事人違約的情況下另一方當(dāng)事人享有解除權(quán)，而協(xié)商解除并非一定要存在一方違約，只要雙方愿意就可以解除合同。

　　根據(jù)以上分析，《示范文本》1995第5條的規(guī)定實際上是一種意定解除權(quán)，這種規(guī)定對當(dāng)事人的保護(hù)不是十分有利，雖然賦予了買方當(dāng)事人一定的解除權(quán)，但該規(guī)定中的差額比是由合同雙方協(xié)商解決的，買方作為單獨的個體，相對于房地產(chǎn)開發(fā)商而言，屬于弱勢群體，開發(fā)商極可能利用自己的優(yōu)勢使當(dāng)事人被迫放棄解除權(quán)的約定或約定較高的面積差額比，當(dāng)事人的意定解除權(quán)的實現(xiàn)往往成為一句空話。因此，面積差異的糾紛在司法實踐中也是層出不窮。

　　鑒于這種糾紛在司法實踐中屢屢出現(xiàn)，有關(guān)部門于2000年推出新的 《商品房買賣合同示范文本》（以下簡稱 《示范文本》2000），第5條規(guī)定：“面積確認(rèn)及面積差異處理，根據(jù)當(dāng)事人選擇的計價方式，本條規(guī)定以，建筑面積、套內(nèi)建筑面積（本條款中均簡稱面積）為依據(jù)進(jìn)行面積確認(rèn)及面積差異處理。當(dāng)事人選擇按套計價的，不適用本條約定，合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積有差異的，以產(chǎn)權(quán)登記面積為準(zhǔn)。商品房交付后，產(chǎn)權(quán)登記面積與合同約定面積發(fā)生差異，雙方同意按幾種方式進(jìn)行處理：1．雙方自行約定。2．雙方同意按以下原則處理：（1）面積誤差比絕對值在3％以內(nèi) （含3％）的，據(jù)實結(jié)算房價款；（2）面積誤差比絕對值超出3％時，買受人有權(quán)退房。”稍后出臺的《管理辦法》2001在第20條中對此加以進(jìn)一步明確 ，這種變化決不僅僅是面積誤差比的數(shù)額變化，實際上是從約定解除權(quán)向法定解除權(quán)的一種轉(zhuǎn)變。一般說來，有效成立的合同在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力，但在某些特殊情況下，法律例外地允許當(dāng)事人解除合同，這種解除權(quán)就是法定解除權(quán)。法定解除是指當(dāng)事人行使法定解除權(quán)而使合同效力消滅的行為，其與意定解除的區(qū)別在于解除權(quán)的產(chǎn)生是由法律直接規(guī)定而非當(dāng)事人的約定。各國立法和司法均對解除合同這種嚴(yán)厲的救濟(jì)給予必要的限制。

　　我國《合同法》在第94條中規(guī)定了法定解除權(quán)的事由：1．因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；2．在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的；3．當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；4．當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的；5．法律規(guī)定的其他情形。我國合同解除權(quán)的限制規(guī)定經(jīng)歷了一個發(fā)展過程，現(xiàn)行《合同法》的有關(guān)規(guī)定，實際上采用了根本違約的規(guī)定，但在歸責(zé)原則上卻采無過失原則，其根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有上面的公約中規(guī)定的那么嚴(yán)格，沒有使用預(yù)見性理論來從主觀上判斷違約人有無構(gòu)成根本違約的過失，只從違約結(jié)果的嚴(yán)重性方面來認(rèn)定根本違約，其中嚴(yán)重的違約后果是“致使不能實現(xiàn)合同目的”。“其他違約行為”，是指除了遲延履行以外的違約行為，包括履行不能、拒絕履行、履行不當(dāng)?shù)鹊取Ｓ捎谝环降母具`約的行為會嚴(yán)重?fù)p害另一方當(dāng)事人的利益，因此法律上規(guī)定另一方當(dāng)事人享有合同解除權(quán)，這種解除權(quán)的行使可以不經(jīng)催告。從本項的規(guī)定的反面可以得出結(jié)論，即一方當(dāng)事人對于另一方的一般違約行為不享有解除權(quán)。

　　如前所述，《管理辦法》2001不僅規(guī)定了買方在產(chǎn)權(quán)登記面積于合同約定面積不符時有法定解除權(quán)，而且規(guī)定了買受人不解除合同情形下的保護(hù)問題：“買受人退房的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在買受人提出退房之日起30日內(nèi)將買受人已支付房價款退還該買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價款由買受人補足；超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)歸買受人。產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3％以內(nèi) （含3％）部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人；絕對值超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。”也就是說，超過部分的面積，買方消費者將不再承擔(dān)房價款，這對弱勢群體的保護(hù)是有進(jìn)步的。

《管理辦法》96作為目前對商品房買賣的最新規(guī)定，在面積誤差問題上有很大的進(jìn)步，但對于買方的解除權(quán)規(guī)定得還較為簡單，對于解除權(quán)的行使方法、解除權(quán)行使的法律后果都沒有詳細(xì)的說明，目前只能沿用《合同法》的有關(guān)規(guī)定或者借鑒外國立法例。

　　關(guān)于解除權(quán)的行使，各國立法體例對此的規(guī)定也有所不同：法國法規(guī)定，合同當(dāng)事人解除合同應(yīng)當(dāng)向法院提出，法律不允許當(dāng)事人事先放棄這種權(quán)利。德國法認(rèn)為解除合同，應(yīng)以意思表示向他方當(dāng)事人為之，但在履行不能情形下，當(dāng)事人可以直接行使解除合同的權(quán)利或請求損害賠償，在履行遲延的情況下應(yīng)當(dāng)經(jīng)過催告程序方可行使解除權(quán)。日本的做法是，當(dāng)解除權(quán)產(chǎn)生的條件具備時，合同當(dāng)然、自動解除，無需當(dāng)事人的意思表示。我國基本上是采用了德國的相關(guān)立法體例，《合同法》在第96條中規(guī)定了合同解除的行使方式，即以通知的方式解除合同。《合同法》又在第95條中規(guī)定了解除權(quán)的行使期限問題，當(dāng)事人在約定解除權(quán)的條件時還可以約定解除權(quán)行使的期限。

　　合同解除后，必然帶來一定的法律后果。德國法規(guī)定合同的解除具有溯及既往的效力；在法國，合同的解除對于非連續(xù)性合同具有溯及力，即合同一經(jīng)解除即溯及到合同成立時起效力消滅。就當(dāng)事人之間的關(guān)系而言，如合同未履行，則合同應(yīng)歸于消滅；如果合同已經(jīng)履行，則雙方應(yīng)按照合同無效后返還財產(chǎn)的方法相互返還財產(chǎn)，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。受客觀情況的限制，連續(xù)性合同的解除不具有溯及力，這是因為這類合同被解除后，其解除前已經(jīng)產(chǎn)生的事實狀態(tài)不可能再行恢復(fù)。日本采用了德國的立法體例。由此可見大陸法系國家均認(rèn)為：合同解除對于非連續(xù)性合同具有溯及力，而對于連續(xù)性合同不具有溯及力。在英美法系國家，解除和終止也存在差別。當(dāng)一個合同被解除時，恢復(fù)原狀應(yīng)成為違約救濟(jì)的原則；而合同終止使合同自終止之日起不再約束雙方，但各方在合同終止之日前從合同的履行中取得的利益卻依然為各方所保留。

　　我國《合同法》在第97條規(guī)定了合同解除的法律后果，其后果表現(xiàn)為終止履行或者恢復(fù)原狀，如有損失的還可要求相對人賠償損失。在現(xiàn)行的《合同法》中，不再將解除與終止作為并列的概念使用，而是將解除作為終止的一種特殊情況，即將終止作為解除的上位概念來使用的。對于合同解除的溯及力問題，學(xué)理上一般主張應(yīng)區(qū)別連續(xù)性合同與非連續(xù)性合同，在非連續(xù)性合同中解除具有溯及力，而體現(xiàn)這種溯及力的直接標(biāo)志就是恢復(fù)原狀。具體說來：1．返還原物；2．受領(lǐng)標(biāo)的物為金錢的，應(yīng)同時返還自受領(lǐng)之日起的利息；3．受領(lǐng)標(biāo)的物有孳息的，也應(yīng)一并返還；4．就應(yīng)返還之物已經(jīng)支付了必要或有關(guān)費用的，有權(quán)在他方受返還時所得的利益的限度內(nèi)請求返還；5．應(yīng)返還的原物因毀損滅失或其他事由而不能返還的，應(yīng)按物的價值予以返還。而連續(xù)性合同的解除原則上無溯及力。常見的連續(xù)性合同主要有：租賃合同、借用合同、委托合同、雇傭合同以及其他以“使用”或“提供勞務(wù)”為內(nèi)容的合同，由于這些合同在內(nèi)容上的特殊而無法適用返還原則，故此類合同的解除就無溯及力，只向?qū)戆l(fā)生效力，解除前發(fā)生的給付為有法律依據(jù)，而且有保持力，但尚未履行的義務(wù)被免除。這樣不可避免的問題就在于：當(dāng)事人一方已經(jīng)部分或全部地履行了義務(wù)，對方卻未履行或未為對待履行，應(yīng)如何平衡當(dāng)事人的利益？唯一的補救方法是一方當(dāng)事人將超過自己對待給付的部分對另一方進(jìn)行補償。

　　合同解除與損害賠償作為兩種救濟(jì)措施可否同時并用的問題，各國規(guī)定并不相同。德國民法典規(guī)定二者不可并存，但在最近的德國民法典債務(wù)法的修改中，對此有修訂。在解除合同的場合，不僅有基于清算債權(quán)關(guān)系的請求權(quán)，而且可以主張以契約不履行為理由的損害賠償請求權(quán)。法國民法典認(rèn)為：解除契約與損害賠償作為兩種救濟(jì)手段可以并存。其他大陸法系國家亦為如此，英美法的規(guī)定也大致相同。如《美國統(tǒng)一商法典》第2—270條規(guī)定：“除非明顯存在相反的意思表示，解除或取消合同或類似表示，不應(yīng)被解釋為放棄或解除就前存違約所作出的索賠要求。”

　　在解除合同與損害賠償?shù)年P(guān)系問題上，我國學(xué)理與立法一貫堅持同時并用的觀點，但在賠償?shù)姆秶希饔胁煌^點。一種觀點認(rèn)為：此處所講的損害賠償是指無過錯的一方所遭受的一切損害均可請求賠償，既包括債務(wù)不履行的損害賠償，也包括因恢復(fù)原狀而發(fā)生的損害賠償；第二種觀點認(rèn)為損害賠償?shù)姆秶ǎ汉贤獬螅蚧謴?fù)原狀而發(fā)生的損害賠償；管理維修標(biāo)的物所生的費用；非違約方因返還本身而支出的費用。但是，損害賠償不應(yīng)包括因違約而產(chǎn)生的可得利益的賠償，從法律上看，合同的解除不應(yīng)超出合同解除效力所應(yīng)達(dá)到的范圍。由于合同解除的效力是使合同恢復(fù)到締約前的狀態(tài)，而可得利益是在合同得到完全履行后才有可能產(chǎn)生，既然當(dāng)事人選擇了解除合同，就說明當(dāng)事人不愿意繼續(xù)履行合同，那么非違約方就不應(yīng)得到履行后所應(yīng)得的利益。

　　從上文的分析可見，在商品房買賣行為中，對面積不符的買方解除權(quán)，法律規(guī)定是從無到有、從意定解除權(quán)到法定解除權(quán)。這從另一個方面體現(xiàn)了契約制度在新形勢下的發(fā)展，體現(xiàn)了現(xiàn)代的契約自由更強調(diào)的是建立在具體人格基礎(chǔ)上的實質(zhì)的自由，而不是建立在抽象人格基礎(chǔ)上的絕對的自由，同時也體現(xiàn)了法律制度在對弱勢群體的保護(hù)立場，當(dāng)然，目前的規(guī)定尚為粗淺，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步借鑒外國成熟立法，結(jié)合我國逐步發(fā)展壯大的商品房買賣市場的實際情況，制定出合情合理的規(guī)章制度，為我國市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和社會的安定團(tuán)結(jié)作出司法應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

　　（作者單位：北京市第二中級人民法院）