不當外貿(mào)代理及其法律后果
　　上海市第二中級人民法院經(jīng)濟審判一庭

　　一、不當外貿(mào)代理的概念和法律特征

在我國，除專業(yè)外貿(mào)公司以及一部分由國家授予進出口權限的企業(yè)法人外，其他單位和自然人無權直接對外從事進出口貿(mào)易。這些單位和自然人的進出口業(yè)務需求，需通過境內(nèi)的外貿(mào)代理商的代理行為予以滿足。綜觀近年來的審判實踐，外貿(mào)代理糾紛呈遞增趨勢，其中有相當?shù)募m紛，系由代理商從事外貿(mào)代理活動不當所致。

　　所謂不當外貿(mào)代理是指外貿(mào)代理商在履行受托代理義務時，因故意或過失未履行或未適當履行委托合同中的約定義務，并造成委托人受損的行為。概括地講，我們可以將不當外貿(mào)代理的法律特征歸納如下：（1）就其性質(zhì)而言，不當外貿(mào)代理是一種違約行為，即代理商違反了合同約定的相應義務。（2）就其內(nèi)容來說，表現(xiàn)為代理商對合同義務的未履行和未適當履行。（3）就歸責事由而言，不當外貿(mào)代理以須可歸責于代理商為責任要件。代理商對于不當外貿(mào)代理行為，以其具有故意或過失者為限，始負責任。（4）就后果歸屬而言，應依代理商之過錯程度令其承擔對委托人的損失賠償責任。

　　二、不當外貿(mào)代理的表現(xiàn)形式

　　綜觀審判實踐，不當外貿(mào)代理有以下幾種常態(tài)：

　　1．代理商未履行對外簽約義務。在實踐中，確有部分外貿(mào)代理商在接受了國內(nèi)單位的委托后，或因疏忽遺忘了該筆受托業(yè)務；或因無法同外商就合同條款達成一致意見，但又未及時通知國內(nèi)委托人，以致給委托人造成經(jīng)濟損失。

　　2．代理商超越委托人的授權權限對外簽約。作為外貿(mào)代理商，其與境外客商所訂合同的內(nèi)容，應嚴格以國內(nèi)委托人的授權范圍為限。不少代理商卻缺乏這方面的意識，認為既然你已經(jīng)委托代理進口一批貨物，我只要給你弄進來就可以了，至于時間、價格、產(chǎn)地等有所差異都無關緊要。

　　3．在外貿(mào)合同的履行過程中，代理商擅自變更原訂外貿(mào)合同的內(nèi)容。這是實踐中最常見的一種不當代理行為。代理商未經(jīng)國內(nèi)委托人的同意，自行決定或擅自同意外方提出的變更標的物交付期限、結(jié)算方式、交貨數(shù)量等要求，而委托人對上述變更行為未予追認。

　　4．發(fā)生外貿(mào)合同糾紛后，代理商未對外履行索賠義務。基于外貿(mào)代理關系而產(chǎn)生的外貿(mào)合同，其法律后果依法最終應由委托人承擔。由于外貿(mào)委托人并非外貿(mào)合同當事人，作為外貿(mào)合同當事人的代理商，則有權對外商在履行外貿(mào)合同中的行為瑕疵提出異議。有的代理商未履行依外貿(mào)代理合同應行使對外索賠權利的義務，因之給委托人造成經(jīng)濟損失。

　　三、不當外貿(mào)代理的法律后果

　　代理商履行外貿(mào)代理行為不當，給委托人造成損失，應承擔法律責任。但代理商應承擔什么法律責任，或者說委托人據(jù)此取得了什么權利，各方面的看法是不一致的。主要有三種觀點。

　　第一種觀點認為，外貿(mào)代理合同是合同，代理商的不當代理行為即構成合同違約事實。委托人作為違約的相對方即取得了外貿(mào)代理合同解除權、損失求償權和繼續(xù)履行外貿(mào)代理合同的請求權。

　　第二種觀點對不當代理的受損方享有外貿(mào)代理合同解除權和損失求償權不持異議。但認為鑒于相當部分外貿(mào)代理合同在客觀上是無法繼續(xù)履行的實際情況，不應承認委托人有繼續(xù)履行外貿(mào)代理合同的請求權。

　　第三種觀點則認為，基于外貿(mào)代理合同本身所具有的“行紀”性質(zhì)，當發(fā)生不當外貿(mào)代理的法律事實后，委托人不僅不享有繼續(xù)履行外貿(mào)代理合同的請求權，也不享有原訂外貿(mào)代理合同的解除權，而只享有損失求償權。

　　我們同意第三種觀點。在外貿(mào)代理中，雖然事先也要有委托人的授權委托，但其和一般的民事代理相比，有顯著的區(qū)別，（1）代理商在對外從事受托的進出口業(yè)務時，必須以自己的名義實施，而不是以委托人的名義實施；（2）對外從事“代理”行為的后果，首先是作用于外貿(mào)合同的當事人（代理商），然后再由代理商依外貿(mào)代理合同移轉(zhuǎn)給委托人。而一般民事代理的后果則是直接作用于被代理人。外貿(mào)代理，現(xiàn)象上雖為“代理”，但本質(zhì)卻屬傳統(tǒng)民法意義上的“行紀”范疇。

　　外貿(mào)代理的“行紀”性質(zhì)，在一定意義上決定了即使發(fā)生不當代理的法律事實，委托人仍不能因此而解除外貿(mào)代理合同。因為外貿(mào)合同的一方當事人雖為外貿(mào)代理商，但其系在接受了委托人的授權后才以自己的名義對外簽約的。如果允許委托人以代理商在外貿(mào)代理過程中的不當行為為由而解除原訂外貿(mào)代理合同，將可能產(chǎn)生外貿(mào)合同的履行結(jié)果無從移轉(zhuǎn)的嚴重后果。此與違約方應承擔的民事責任僅以其在簽訂合同時能夠預見的范圍為限的民法理論相悖。同理，由于外貿(mào)代理合同的履行，是以委托人的事先授權為前提的，而委托內(nèi)容則是以特定時期的市場供求情況為基礎的，如果因為代理商有不當代理行為，允許委托人可以要求其繼續(xù)履行原訂外貿(mào)代理合同，在實踐中則往往因為事過境遷而無法實際實施。因此，不當外貿(mào)代理行為產(chǎn)生后代理商的法律責任，應僅限于賠償委托人由此而受到的實際損失。正是基于上述原因，外經(jīng)貿(mào)部頒布的《關于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》第十九條明確規(guī)定“因受托人（代理商）不按委托協(xié)議履行其義務，導致進出口合同不能履行、不能完全履行、遲延履行或履行不符合約定條件的，受托人應賠償委托人因此受到的損失，并自行承擔一切對外責任。”

　　四、不當外貿(mào)代理造成委托人“損失”范圍的界定

　　代理商的不當外貿(mào)代理行為造成委托人的損失，對該損失的界定和處理，審判實踐中未形成共識，現(xiàn)大致有三種不同的觀點。

　　第一種觀點認為，外貿(mào)代理商實施不當外貿(mào)代理活動后，須賠償委托人損失的范圍，應以不當代理行為的結(jié)果移轉(zhuǎn)之日為限。此后再生之損失，外貿(mào)代理商概不負賠償之責。

　　第二種觀點與第一種觀點持反論。該觀點認為，由于不當外貿(mào)代理行為業(yè)已客觀存在，其所造成的后果絕非代理結(jié)果移轉(zhuǎn)之日可機械截斷，在客觀上仍存在一定的后續(xù)影響。而這種后續(xù)影響對于委托方來說是無法改變的，所以由此造成的損失亦應由外貿(mào)代理商承擔。

　　第三種觀點介于上述兩種觀點之間。該觀點認為，界定不當外貿(mào)代理行為給委托人造成的損失是個復雜的問題，應綜合糾紛產(chǎn)生前后的所有事實，作出合乎實際的界定。不當代理結(jié)果移轉(zhuǎn)時委托人業(yè)已存在的損失，代理商應予賠償。代理結(jié)果移轉(zhuǎn)后，不當代理的后續(xù)影響所造成的損失，若委托人無不當不作為或有意擴大損失的，代理商亦應予賠償。如委托人由于對市場行情判斷失誤，或因自身工作人員的疏忽，而造成損失擴大的，代理商則對該部分損失不予賠償。

　　我們贊同第三種觀點。我們認為，對不當外貿(mào)代理行為所造成的損失范圍的界定，須持極為慎重的態(tài)度。因為從代理結(jié)果移轉(zhuǎn)到標的物處理完畢之間，客觀上會發(fā)生許多新的法律事實，且均可能對實際損失范圍的大小產(chǎn)生影響。簡單地對不當代理行為的后續(xù)影響不予理會，或不加分析地將標的物處理完畢之前的全部損失均計算在內(nèi)，都是不科學的做法。只有綜合代理結(jié)果移轉(zhuǎn)到標的物處理完畢間的所有事實，結(jié)合當時市場價格的走勢變化、雙方當事人的意思表示、各自所采取的行動以及造成的后果等因素，實事求是地依據(jù)過錯歸責，才能公正、妥善地處理好此類糾紛。