試論受賄與接受饋贈的司法認定

　　【作者】 薛曉衛【作者單位】 江西省贛州市人民檢察院{檢察長}

　　【分類】 司法【期刊年份】 2005年

　　【期號】 16　　【頁碼】 26

　　【全文】　　【法寶引證碼】 CLI.A.1198474

當前在查辦受賄犯罪中，由于法律規定的不完善，使得對某一行為認定是受賄還是接受饋贈往往不宜把握，而中國是文明古國、禮義之邦，接受饋贈或收受并回贈是一種早已深入人心的社會習俗。因此，正確把握和區分受賄與接受饋贈，對于準確處理案件來說，顯得十分必要。

　　一、受賄與接受饋贈的本質特征

　　受賄是一種典型的以權謀私、權錢交易的犯罪，是把公共權力變為私有權利的腐敗行為。我國刑法第三百八十五條規定：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。第三百八十八條規定：國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。

　　實踐中，根據有關司法解釋和《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的相關規定，認定受賄主要應抓住以下三個關鍵點：一是“利用職務上的便利”。即利用經辦權和管理權，利用領導權和指揮權，以及黨政機關的主要負責人利用其對居于下位的國家工作人員在政治上的領導權、監督權和制約權，這是一種特殊形式的利用職務上的便利。如市委書記對市教委主任、人大主任對人事局長、政協主席對工商局長等。二是“利用本人職權或地位形成的便利條件”。如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。比如：稅務局的辦公室主任對稽征科長、市稅務局的一般工作人員對縣稅務局的科長或縣稅務局的一般工作人員、甲縣公安局長對乙縣公安局長、甲地縣委書記對乙地縣委書記等。三是“為他人謀取利益”。利益包括正當和不正當、物質性和非物質性利益。謀取包括承諾、實施、實現三個階段。認定受賄罪的立案標準，一般為五千元人民幣（含五千元）以上。

　　饋贈，據《辭海》載，是指贈送禮物，把東西送人。可見，饋贈是一種單方行為，是行為人自愿將自己的財物無償地給予他人，其目的可能出于聯絡和加深相互間的情誼，或解人危難，褒獎于人等。應當說，饋贈對于加強人與人之間的友誼，維系良好的社會關系、人際關系都有積極的作用。

　　二、受賄與接受饋贈的區別

　　從上面的論述可知，受賄與接受饋贈的相同之處，就是接受財物。但受賄是以權力為條件來接受財物，對社會、國家政權有嚴重危害，而接受饋贈并非出于謀求不正當利益，與對方行使職權無關，是民事法律行為，對社會沒有危害性。具體來說，要正確區分受賄與接受饋贈的界限，實踐中應著重把握以下六點：第一，所送財物的數量、價值大小。在饋贈情況下，個人之間一般所給付的財物數額相對較小，而在受賄的情況下給付的財物數額一般較大。如果給予財物的數額明顯大于給予人的經濟實力或者明顯超過社會上人情往來的習慣數額，就有可能構成行賄。第二，送財物的方式。一般來講，受賄是不可公開的行為，受賄過程是在非公開場合“悄悄地”暗箱操作的，不敢公開“曝光”，具有隱蔽性。而饋贈是可以公開的，往往是在公開場合進行。第三，贈送和接受財物的心態。在饋贈情況下，送者不講條件，不追求收受人行使職權回報，而收受者坦然，不感到內疚。在受賄情況下，送者的動機是為了謀求收受者行使職權為其謀利，而收受者也對此“心照不宣”。第四，送者與被送者之間的關系。受賄者必然是有一定職權的公務人員，而饋贈的對象卻不一定是有職權的公務人員，也可以是一般公民。但還應考查二人是否屬于親戚，或者平時交往較多的朋友，或者常常有互相饋贈往來。饋贈往往有“淵源”，受賄大多是突然的，一兩次就了斷了，少部分有時也有“淵源”。第五，送者與收受者對行為的判斷性。在送財物的過程中，行賄者往往提出或暗示收受者利用職權幫忙之意，即便送者假借其他之意或什么也沒有說，相互之間對送財物行為的性質也有一定的判斷力。第六，贈送人贈送時有無利益要求，該利益要求與對方職務有無關系。贈送財物前后，贈送人有無從被贈送人那里得到利益好處。對上述幾點要全面分析、綜合判斷，確定行為人主觀動機目的，確認有無權錢交易，以準確認定二者關系。

　　三、受賄與接受饋贈在實踐中的認定

　　以上所講的只是區別受賄與接受饋贈的原則，但現實中的情況又是千變萬化的，應具體問題具體分析，不能一概而論。筆者試就實踐中出現的一些問題進行分析，以便進一步把握兩者之間的區別。在分析時，筆者先假設甲乙二人是同學、朋友關系，甲是商人，乙是政府官員。兩者平時互有經濟上的往來，累計差額五千元以上或一次五千元以上作為論證的前提。

　　（一）前送財物后辦事

　　在具體把握時要看：

　　1.累計（一次）形成的原因。

　　（1）是否合乎情理。比如，每次互送財物有多有少，相差幾百元，多年多次積累而成。比如，甲送財物是在乙確實有困難時，如傷病住院、買房，或逢年過節、紅白喜事等，甲當時確實出于資助或友誼送財物給乙，且不求乙幫忙。

　　（2）是否另有隱情。比如，乙故意出小頭得大頭，為了掩飾受賄事實而裝扮成禮尚往來。比如，乙假借家庭困難（實質不困難）而索取或借而不還等。

　　（3）是否有其他因素。如果差額太大，看有無原因。比如，甲是一個千萬富翁，那么，即使送出十萬、八萬，他也認為是小饋贈。

　　2.辦事有無利用職務之便。

　　（1）乙為甲辦了事但沒有利用職務之便，不構成受賄。

　　（2）乙承諾為甲辦事，但還沒辦，存在向受賄發展的危險性。比如，乙明知甲有求于自己利用職權辦事而送財物，乙仍收受財物，則是典型的“權錢交易”，差額或數額達到法定標準，乙構成受賄罪。但是，若乙當時是礙于情面收受財物且也答應辦事，第二天將財物充公或一直沒有辦事并找機會將財物退回甲，則不宜認定乙受賄。

　　（3）乙利用了職務之便為甲謀利，存在認定受賄的可能性。比如，滿足第1點第（2）項，則可能被認定；若是滿足第1點第（1）、（3）項，則一般不認定。

　　3.利用職務之便的形態。

　　（1）利用乙自己的職務之便。

　　又可細分為乙必須行使自己的職權、乙正當行使自己的職權、乙非正當行使自己的職權（如違規行使、嚴重違規行使），這些均存在認定受賄的可能性。理由同第2點第（3）項，只不過乙非正當行使職權認定的可能性相對更大并作為量刑時從重處罰的因素。

　　（2）利用他人的職務之便。

　　［1］沒有利用乙職權或地位形成的便利條件，如單純利用老熟人、親友關系（除前述“職務上的便利關系”），不構成受賄。

　　［2］如利用乙職權或地位形成的便利條件（如前述），給甲謀取的為正當利益，不構成受賄；若給甲謀取了不正當利益，則可能認定為受賄。

　　4.利用職務之便辦事與差額形成的時差。

　　通常認為，時間越近越有可能被認定為受賄，因為人的主觀容易與前次送財物相聯系。比如，送財物后半個月，甲就找上門要乙辦事，則乙此時就會認為甲送財物是有所圖的。這樣送財物與辦事就聯系起來了。

　　筆者建議可以借鑒訴訟時效制度的設計。根據相關法律規定，如差額五千元以上不滿五萬元，可以在十年之內，情節嚴重的，可以在十五年之內；五萬元以上不滿十萬元，可以在十年之內，情節特別嚴重的，可以在二十年之內；十萬元以上，可以在二十年之內。

　　5.彼此陳述體現的主觀狀態。

　　送財物和收財物一般為一對一的行為，因此二者陳述上的不同會導致認定的結果不同。若甲、乙均陳述送、收財物是出于感情，是饋贈，與辦事無關，且辦事又隔了很久，則一般不好認定。若一方或雙方均承認，送財物是為了以后幫忙辦事，則乙很可能構成受賄。

　　此外，在司法實踐還有一些因素要引起我們的注意。一是偵查人員取證導向因素。如偵查人員認為差額懸殊，應當認定，則取證時偵查人員就會深挖甲、乙的主觀認識，一般說來，每個人對一個行為會有自己的判斷力，且主觀認識會隨時間發生變化。如偵查人員認為差額雖有懸殊，但存有其他條件，可以不認定，則取證時就會收集相關證據。這樣直接導致認定的不同。二是在一些特定的經濟環境下的經濟往來，比如，在廣東，有新年發“利事”的習慣，此時甲發給國家工作人員（如不止乙一人）的“利事”，即使之后乙利用職務之便為甲謀取了利益，筆者認為也不好認定為受賄。但也要區分利用送“利事”之名，達行賄之實。比如，送給乙的數額比別人大很多，別人五千元，而乙是五萬元，就有可能構成受賄。

　　（二）前辦事后送財物

　　這種情形一般有兩種情況：一是事先有約定的，二是事先無約定，或無證據證實有約定的。乙已經利用職權（可以是正確行使職權、可以是違規行使職權，可以是利用職務之影響）為甲把事情辦好，之后收受甲的財物。在把握時有些因素與第一種情形有相似之處，如辦事與送財物的時差、彼此陳述體現的主觀狀態、利用職務之便的形態等，這里不再贅述。

　　1.事先有約定的。

　　（1）甲與乙約好事成后兌現。

　　（2）約好離（退）休后兌現。

　　（3）約好離職后兌現。

　　以上三種情形無論哪種均是典型受賄罪的簡單變異，僅僅在犯罪的實行步驟上進行了變通，其實質就是受賄罪。

　　2.事先無約定的，或者是無證據查明有此約定的。

　　（1）乙行使職務行為在客觀上對甲形成利益（如承接了工程等），為此甲在事后向乙交付財物明確表示感謝而乙予以收受。有觀點認為乙主觀上雖有收受財物的故意但沒有為甲謀取利益作為交換而收取甲財物的故意，因此不構成受賄罪。{1}筆者認為，乙明知甲感謝而收受，此時職務行為與謀利形成因果關系，則對乙職務行為的廉潔性造成了侵害，不論謀取的利益是否正當，均可成立受賄罪。實踐中大部分案件也是這樣認定的。

　　（2）乙行使職務行為為甲辦事，甲事后交付財物時沒有明確表示感謝或逢年過節給予看望，實踐中對這一行為認定不一。若乙違規行使職權為甲辦事，則可能認定為受賄。

　　（3）乙正當行使職務行為為甲辦事，乙離職后甲交付財物而乙予以收受。這種情況較為復雜，可細分為兩種情形：

　　［1］一種為離（退）休后或無權無職，再收受財物。筆者認為不宜認定為受賄。因為此種離任后對在職時職務行為所引起的后果無法控制和影響，更無法制約對方當事人事后的主觀心態和行為，從而割裂了其事后收受財物與利用職務便利的關系，因此，只能認為是一種接受饋贈的行為。

　　［2］一種為調離到別的領導崗位，再收受財物。

　　a.如在本市內調動，則甲的利益還會受到直接的影響和制約，此時將產生職務行為的連續性，如果甲仍有“繼續關照”的意思，筆者認為可以構成受賄。

　　b.如調動到外市，乙不再對甲產生直接的影響和制約，而甲基于朋友情誼交付財物，筆者認為不宜認定為受賄。

　　如果乙違反規定，為甲違法謀利，之后收受甲的酬謝費，數額達到法定標準，則不論何種情形下均可認定乙構成受賄，應予懲處。

　　此外，具體把握時還應看乙平常的表現，比如，乙平時就經常收受他人財物，無論數額大小，可以說是來者不拒，那么，有些情況下乙被認定為受賄的可能性就大。

　　現實中受賄與接受饋贈的區分經常困擾我們，原因是多方面的，其中之一就是刑法對受賄罪的規定有不周密的地方。借鑒香港特別行政區的法律對我們或許有益，香港關于受賄罪是這樣規定的：政府雇員未經許可索取或接受任何利益即為犯罪，可判罰款10萬元及監禁1年。在確定罪與非罪的標準上，香港的做法也值得借鑒：一是因其職務行為或所任職務而接受利益應在嚴禁之列；二是對不同層級、種類的公務員在廉政方面提出不同的要求；三是經過許可接受利益排除違法；四是對社交饋贈具有一定的限制。由于賄賂容易偽裝，行為人借婚喪、年節等各種機會贈送厚禮，難免有賄賂之嫌，香港在1992年頒布的“接受利益（總督許可）公告”里規定：對所有政府雇員接受除明令禁止以外的任何利益給予一般許可，但是這些利益被限制在小額范圍內，通常大約為兩千元。如果大陸的刑法借鑒香港特別行政區以及其他一些國家的做法，規定國家工作人員只要是在職務關系存在情況下收受財物，數額達到法定標準，就可以構成受賄罪。那么，受賄與接受饋贈的區分就相對容易多了。

　　［編輯：楊濤］

　　【注釋】 {1}陳興良.刑法疏議［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1997.629.