侵占罪、詐騙罪與盜竊罪的構成辨析與實務難點

刑法中的每一個罪名都不是完全孤立的，它總是與相關罪名之間通過千絲萬縷的聯系而形成一個犯罪共同體，盜竊罪與侵占罪、詐騙罪之間正是因為法益之間錯綜交匯的緣故使得實踐中相關這幾個罪名的疑難案件出現辨析上的爭議。要想從實質上理解和把握盜竊罪與侵占罪、詐騙罪，需要跳出單純從正面認識某一犯罪構成的思路，把這三個罪名放入到整個侵財犯罪共同體中，將研究視點聚焦于規范與事實之間，通過“規范目的——類型化特征——生活事實——本質特征——規范目的”的思辨過程，以規范保護目的的實質解釋論方法辨析三罪間的區別與聯系，從而在此罪與彼罪間的關系中找到各罪的本質特征，實現注釋刑法對疑難案件的解釋功能。

　　一、盜竊罪與侵占罪的根本區別

　　從定義上看，盜竊罪與侵占罪是完全不同的內容，因此，一些司法工作人員往往把代為保管物、遺忘物、埋藏物作為侵占罪的本質特征，認為對這些財物拒不返還的行為就是侵占罪，而非盜竊罪，更有將侵占罪理解為是較民法中的不當得利行為更為嚴重的認識，對此，筆者不敢茍同。很明顯，盜竊罪的法定刑比侵占罪的法定刑設置得更重，盜竊罪的社會危害性比侵占罪重的原因從立法目的上分析，是由于盜竊罪是將他人占有的財物非法占為己有，而侵占罪只是將自己合法占有的財物變為了非法占有，因此不管是從行為的方式還是行為人的主觀惡性來看，盜竊罪都比侵占罪重，這才是立法需要設置兩個不同罪名的本意所在。

　　根據上述立法目的，盜竊罪和侵占罪的根本區別在于：行為人產生非法占有的目的時，財物是歸誰占有的。這里的占有不是民法所有權中的占有，而是一種事實上的占有、控制、支配狀態，與前文所言的盜竊罪具體保護法益——事實上的占有狀態是一致的，包括了物理上的占有和觀念上的占有兩種情況。物理上的占有一般指財物與人身具有緊密聯系的情形，觀念上的占有包括能夠根據一般社會觀念或者法律認知推定出的占有。當行為人先產生非法占有目的，將屬于他人事實上占有狀態下的財物非法占為己有時，行為人就構成盜竊罪；反之，事先財物屬于行為人的事實上占有狀態下，之后行為人才產生非法占有為目的將自己合法占有的財物變為非法占有的，行為人構成的是侵占罪。簡而言之，關鍵是認定非法占有目的產生在前，還是行為人合法占有財物的狀態在前。

　　圍繞上述盜竊罪與侵占罪區別的關鍵點，可以解決以下幾個難點問題：

　　關于盜竊遺忘物與侵占遺忘物的問題

　　遺忘物并不是區分盜竊罪與侵占罪的根本點，因為遺忘物可以被侵占，也可以被盜竊。對于占有遺忘物的行為性質的認定，依賴于該財物所屬的事實上占有狀態的認定。如，1.甲買東西把包落在了柜臺上離開了，柜臺主人乙撿到包拒不返還，則乙的行為構成侵占罪。因為當甲把包落在柜臺上離開后，包就應該由柜臺主人代為保管，即包此時事實上的占有狀態應該歸屬于乙，乙之后產生非法占有目的拒不返還，構成侵占罪（當然，如果乙是看見甲落下包離開但沒有提醒，待甲走后才藏起來，構成的則是盜竊罪）。如果同是這一個包，也是落在同一個地方，但是撿到包的不是乙，而是另一個買東西的丙，則丙屬于以非法占有為目的將乙代為保管的財物非法占為己有，構成盜竊罪。

　　2.賓館的顧客將行李落在房間內，賓館工作人員撿到拒不返還的構成侵占罪；但是如果是后住店的顧客發現并占為己有拒不返還的，則應該構成盜竊罪。

　　3.出租車后排座椅上放的乘客落下的財物，如果被出租車司機撿到拒不返還，出租車司機構成侵占罪；但是如果是被后上車的乘客撿到不還，則構成盜竊罪；如果是司機的財物暫時放在后排座椅上，后上車的乘客以為是前一乘客落下并撿走不還的，仍然構成盜竊罪。因為即使認為是前一乘客落下的，他也應該明知在出租車這樣一個特定區域里，這時財物事實上的占有狀態應該是歸屬于出租車司機的。

　　4.客人臨走時將包落在了主人家，客人過了三天回來索要，主人以各種借口拒不返還的行為構成侵占罪。因為這三天時間里，對包事實上的占有控制狀態已經屬于主人；而如果客人在剛離開主人家時就想起包沒帶走便立即回去索要，或者客人還未離開主人家而只是暫時離開座位到陽臺上打電話，回去發現包不見時向主人索要，但主人拒不返還的，則主人構成盜竊罪，因為這時客人只是短時間離開，對包事實上的占有狀態仍然屬于客人。

　　5.甲在公園長椅背后的樹叢中打電話，其包放置在長椅上，乙路過以為是誰丟失的便撿起包，事后拒不返還，乙的行為構成侵占罪。因為這時包處于無人看管的狀態，乙撿到包形成了事實上的占有狀態；而如果甲在公園長椅上打電話，其包放置在長椅的另一端，乙路過見狀將包撿走并拒不返還，乙的行為則構成盜竊罪。因為包這時在觀念上是歸屬于坐在長椅另一端的甲事實上占有的。

　　關于共同占有的問題

　　當一個財物被兩個以上的人共同占有時，對該財物事實上的占有狀態應該歸屬于主要管理者，因此，如果是輔助管理者將主要管理者占有狀態下的財物據為己有就是盜竊性質，而非侵占。如，甲是店主，乙是店主請的工人幫忙看店。某日，甲告訴乙要出去進貨3小時后回來，待甲回來后發現乙拿走了商店的財物，乙的行為構成盜竊罪。因為甲只是短時間離開，雖然這時由乙單個看店，但是乙只是輔助管理者，甲仍然是主要管理者，在財物被兩人以上共同管理時，對財物事實上的占有狀態應該歸屬于主要管理者，所以乙構成的是盜竊罪；如果甲出去進貨用了3個月時間，則乙的行為構成侵占罪，因為這時甲明顯已經將對商店的管理權能完全轉交給了乙，商店里的財物處于乙的事實上占有狀態之下。

　　關于封緘物的問題

　　財物被密封或上鎖時稱為封緘物。如果受委托運輸、管理封緘物的人，趁機非法侵吞整個封緘物，或者擅自打開封緘物從中抽取內容物的行為該如何處理，涉及對封緘物占有與對封緘物中的內容物占有的性質判斷。對此，筆者同意日本的通說——區別說。該說認為：對封緘物的占有問題，不可一概而論，由于封緘物的整體已交給受托者，受托者現實地支配著它，當然是由受托者事實上占有；但是對其內容物，由于委托者加了封印、上了鎖，受托者不能拆封也不能打開，根本無處分的權利，這就意味著受托者只是委托者支配這部分財物的工具，因此，對內容物委托者仍然保留觀念上的占有。如果受托者取得了封緘物的整體，就構成侵占罪；如果只是抽取其中的內容物，則構成盜竊罪。{1}需要注意的是，之所以非法占有封緘物的處理比占有內容物的處理要輕，是因為并沒有證據證明行為人打開封緘物取走了內容物；反之，如果有證據證明該封緘物已經被打開，則應該認定為盜竊罪。如銀行的現金是被裝進了封鎖的保險箱再運上運鈔車時，這就是封緘物，押運員在路上打開保險箱取走了里面現金的行為構成盜竊罪。

　　關于死者占有的問題

　　關于死者身上財物占有狀態的歸屬，直接關系非法占有死者身上財物的行為性質。如果認為死者占有財物，則以非法占有為目的將死者身上財物據為己有就是盜竊性質；反之，如果認為死者不占有財物，則性質為侵占。死者的占有問題主要有以下四種情況：

　　1.行為人以非法占有目的殺害他人后，當場取得他人財物。行為人產生非法占有目的時，被害人還沒有死亡，所以財物屬于被害人占有之下，這是典型的殺人搶劫，行為人構成搶劫罪。

　　2.行為人出于其他目的殺害他人后，才產生非法占有他人財物的目的，臨時起意取走死者的財物的。因為被害人死亡后行為人才產生非法占有的目的，則行為人產生非法占有目的時，死者是否還具有對該財物事實上的占有狀態是認定該侵財行為性質的關鍵。筆者認為，在他人被殺害后，雖然死者不能繼續占有該財物，但這是由于行為人的故意行為造成了被害人實際上繼續支配財物的能力喪失的狀態。在法律觀念上不能讓故意造成這種后果的人來享受這種后果給自己帶來的利益，因此，從觀念上講，這種情況下死者身上財物的占有狀態仍然應該歸屬于死者。所以，如果甲殺死乙后，無意間發現乙身上還有財物，臨時起意據為己有的，構成故意殺人罪和盜竊罪的數罪并罰。另外，該種情況下，即使行為人不是當場發現死者的財物，而是事后經過了一段時間，筆者也認為應該按照盜竊罪認定。

　　3.行為人過失導致他人死亡后，才產生非法占有他人財物的目的，臨時起意取走死者的財物的。此種情況和第二種情況唯一不同的就是被害人的死亡是由于行為人過失而不是故意引起的，因此不能認為是行為人主動造成了造成被害人實際上無法繼續支配財物的狀態，在法律觀念上，也不需要禁止行為人享受該行為在客觀上給其帶來的利益。因此，此種情況下可以認為觀念上賦予了行為人對死者財產事實上的占有狀態。例如，甲騎車不慎將乙撞死后，無意間發現乙身上財物而據為己有的，構成過失致人死亡罪（交通肇事罪）和侵占罪的數罪并罰。

　　4.無關的第三者從死者身上取得財物的。如果是無關的第三者在他人死亡后，才從死者身上取得財物的，應該認為無論是從死者的實際支配能力上，還是法律觀念上，都不再繼續占有財物，則無關第三者的行為應該認定為侵占罪。如果是地震后從災后尸體上取得財物的行為應該認定為盜竊罪，因為即使死者不可能實際支配財物，但是由于自然災害之后，國家從觀念上已經充當了災后財產的保護者，因此地震遇難者身上的財物是有事實上的占有者的。

　　二、盜竊罪與詐騙罪的根本區別

　　關于盜竊罪與詐騙罪的區別，很多學者都試圖從是否違背被害人意志，或者是否是被害人主動處分來辨別二者，但是都會發現存在理論的某種漏洞，無法解釋清楚所有的案件事實。筆者建議從一種排除法式的反向思維來區別二者，可以把盜竊罪認為是轉移占有的取得罪中的兜底犯罪，即，凡是值得科處刑罰的非法轉移占有進而取得他人財產的行為，只要不符合其他犯罪的構成要件，則一定符合盜竊罪的構成要件。換言之，如何識別盜竊罪和詐騙罪，關鍵在于把握詐騙罪的構成本質，只有在排除了存在詐騙罪本質特征的前提下，才能認定為是盜竊罪。

　　詐騙罪是以非法占有為目的，虛構事實或者隱瞞真相，使他人產生認識錯誤進而主動處分財物的行為。筆者將詐騙罪的構成要素概括為三點兩個環節——“虛構事實或隱瞞真相——認識錯誤——主動處分”。其中兩個環節代表了聯系著三點的因果關系，換言之，行為人虛構事實或者隱瞞真相使他人產生了是否處分財物的認識錯誤。也正是因為這個認識錯誤，他人才主動處分了財物。這三點、兩個環節相互聯系、缺一不可，只有這三點兩個環節同時具備，才能真正成立詐騙罪。

　　對認識錯誤的解釋

　　什么是認識錯誤？首先應該明確被害人是否進行了認識，筆者認為應該與被害人的認識能力和認識義務聯系起來。認識能力和認識義務是兩個相輔相成的內容，只有具有認識能力，才能推知其有認識義務；反之，具有了認識義務也同樣可以推定具有認識能力。而認識能力與認識義務的具備才能說明被害人進行了認識，換言之，被害人的認識程度是發生在其具有的認識能力或者認識義務所能及的范圍內的。如，行為人給一個2歲小女孩一個棒棒糖，換取了小女孩脖子上一根金項鏈。一個2歲的小女孩無論如何都不可能有衡量棒棒糖和金項鏈之間價值的能力，可以說該案中，小女孩根本沒有認識可言，也沒有認識錯誤，所以行為人的行為構成的是盜竊罪，而不是詐騙罪。

　　需要說明的是，這里的認識錯誤不是指被害人對行為人所虛構的事實或者隱瞞的真相發生了認識錯誤，而是對是否因此而主動處分財物發生了認識錯誤。如：顧客用1萬元買了一根金項鏈，待顧客去付錢時，售貨員將準備好的假項鏈與真金項鏈調換，將假項鏈包裝好后交給了顧客。此案中，顧客以1萬元購買的是真金項鏈，而這根真金項鏈確實就是價值1萬元，因此顧客對于處分1萬元購買金項鏈是沒有發生認識錯誤的，只是因為售貨員在趁顧客不注意時暗中將顧客已經購買的真金項鏈調換，才導致顧客拿走了假項鏈，所以售貨員的行為構成的應該是盜竊罪。

　　對主動處分的解釋

　　不能把主動等同于心甘情愿，主動只是為了區別于被動，諸如財物被秘密轉移、被強行奪走等行為。所以，甲殺害乙后，臨時起意給乙的妻子丙打電話，稱乙被綁架須拿贖金贖人，丙信以為真拿錢贖人。該案中乙對丙構成敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯。不能因為丙是被迫拿錢贖人，就認為丙不是主動處分，即使是被迫也是丙產生認識錯誤后主動給予的。對于處分內容的理解首先要明確并不等于處分所有權，其次也不能解釋為處分暫時占有，而是要解釋為處分對財物的事實上的占有狀態。只有這種理解才能與前文對侵財犯罪規范保護的目的相統一，只有這樣解釋才能將盜竊罪、詐騙罪、侵占罪從本質上區分開來。

　　如，甲冒充乙的新同學到乙家，欺騙乙的母親丙，稱乙讓其來幫忙取包，丙信以為真將裝有現金的包交給了甲。到此為止，甲的行為就已經構成詐騙罪，因為丙將包單獨交給甲拿走離開家門時，實際就是轉移了對該包的事實上的占有狀態，這就等于已經主動處分了財物，而不需要實際轉移所有權。當然，如果甲確實是乙讓其來幫取的包，乙取走后占為己有拒不返還的行為構成的則是侵占罪。又如，甲乙在火車上相識，火車停靠某站時，甲以非法占有目的欺騙乙說此站口要停留10分鐘，乙信以為真就將自己行李暫時交給甲看管，然后下車去買東西，誰知2分鐘后火車就開走了，甲趁機拿走乙的行李在下一站下車。該案中甲的行為構成的是盜竊罪，因為乙讓甲暫時的看管并不等于乙主動處分了對該行李的事實上占有狀態。而恰好是甲在非法占有目的下將乙事實上占有狀態下的行李非法據為己有，符合盜竊罪的特征。

　　當然，認識錯誤與主動處分之間須有刑法上的因果關系相連接。

　　（作者單位：首都師范大學）
　　【注釋】
　　{1}劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第46—51頁。