量刑是“依法判處適當(dāng)刑罰的一種審判活動”，如何適用各種量刑情節(jié)，一直是我國在立法上未明確、在理論上有爭議、在實踐中不統(tǒng)一的棘手問題。正如最高人民法院原副院長劉家琛先生所言，我們在工作中仍然存在著一定程度的重定罪輕量刑的不良傾向。適用量刑情節(jié)時無規(guī)可循，隨意性過大，難免產(chǎn)生同罪不同罰、輕重失衡的現(xiàn)象，有違于法律的公正性。因此，規(guī)范地適用各種量刑情節(jié)，準(zhǔn)確地把握量刑尺度，以使犯罪人得到“罪刑相適應(yīng)”的處罰并體現(xiàn)刑罰適用的平等性，已成為當(dāng)務(wù)之急。

從09年6月份開始，最高人民法院組織在全國法院范圍內(nèi)進行了量刑規(guī)范化試點工作，對量刑的步驟、方法及如何將量刑納入法庭審理程序等，作出了原則性的要求，并制定了具體指導(dǎo)意見，使量刑規(guī)范化工作進入了新的階段。本文擬就量刑規(guī)范化的基礎(chǔ)、量刑的方法及操作上的幾個問題，談一些不成熟的看法，懇請同仁批評指正。

一、規(guī)范量刑的基礎(chǔ)

我們的量刑規(guī)范化工作絕不能孤立地進行，要使量刑結(jié)果達到適當(dāng)、均衡和統(tǒng)一，我們首先要做好的就是量刑的基礎(chǔ)性工作。否則，量刑規(guī)范化必然會成為無源之水、無本之木，使量刑的規(guī)范性和公正性難以得到有效的保障和體現(xiàn)。這些基礎(chǔ)性工作主要應(yīng)當(dāng)包括庭審規(guī)范、定罪規(guī)范和文書規(guī)范三個方面。

（一）庭審規(guī)范

庭審是法院的門面，更是我們查明案件事實的主陣地。法官開庭審判案件是代表國家行使審判權(quán)，必須時刻注意自己的一言一行，在法庭上彰顯公平和正義，并善于引導(dǎo)控辯雙方進行充分的質(zhì)證和辯論，只有這樣，才能在當(dāng)事人和社會群眾的有效監(jiān)督下，充分展示人民法官的良好形象，促使當(dāng)事人信任法官、信任法院，并準(zhǔn)確查明案件事實、認定是非曲直，為準(zhǔn)確量刑、公正裁判打下堅實的基礎(chǔ)。

1、嚴(yán)格規(guī)范庭審言行。刑事審判法官面對的是刑事犯罪的被告人和受害人，要代表國家宣布一個人是應(yīng)該受到刑罰處罰的人，還要代表國家對受害人進行撫慰，為其挽回損失、伸張正義，刑事審判法官主持庭審活動，莊嚴(yán)、莊重、禮儀規(guī)范、言行得體，就顯得尤為重要。從07年開始，我院對刑事審判的庭審活動，包括庭審禮儀、干警著裝、發(fā)問的方式、語氣等進行了細致的規(guī)范，比如，要求參加庭審活動的干警著裝必須協(xié)調(diào)，在整體上要與法袍顏色相稱、格調(diào)一致；法官在庭審開始前不得與公訴人等訴訟參與人談笑，在庭審開始后表情要專注、統(tǒng)一，避免給人以不嚴(yán)肅、不莊重、偏袒一方之感；法官在開庭時要多聽少說，讓當(dāng)事人及其代理人有話說在法庭、有理講在法庭，使法官在公眾中的形象更加鮮活，完全代表著公平和正義的價值取向；同時，更能贏得當(dāng)事人及訴訟參與人對法庭合理量刑、公正裁判的信任。

2、充分實現(xiàn)庭審價值。在規(guī)范刑事審判法官庭審禮儀、言行等的同時，我們還注重充分實現(xiàn)庭審的功能和價值，將庭審做為案件審理的核心內(nèi)容。通過強調(diào)控辯式庭審，切實轉(zhuǎn)變糾問式的庭審方式，促使刑事審判法官樹立居中裁判的司法理念；通過充分調(diào)動訴訟參與人的積極性，使庭審的目的和價值得以最大限度的實現(xiàn)，并有效防止案件在審判過程中出現(xiàn)事實不清、情節(jié)存疑等質(zhì)量問題；通過全面、細致的庭審質(zhì)證及對證據(jù)裁判規(guī)則的合理運用，有效排除證據(jù)中的疑點，客觀、合理地認定案件事實，使定罪情節(jié)、量刑情節(jié)都能夠做到事實清楚、證據(jù)確實充分，并確保各項量刑的情節(jié)和理由都能夠在庭審中得到充分的展示和辨析。

（二）定罪規(guī)范

案件的事實清楚了，接下來的工作就是依據(jù)刑法的規(guī)定對被告人準(zhǔn)確定罪。“確定了犯罪性質(zhì)，也就確定了應(yīng)當(dāng)適用的刑法條文，從而基本選定了與該犯罪的性質(zhì)相對應(yīng)的法定刑”，如果我們在確定罪名時，對被告人行為的危害性質(zhì)做出了誤判，導(dǎo)致定罪不準(zhǔn)，那么準(zhǔn)確量刑就會成為一句空話，裁判的法律效果和社會效果也必將會大打折扣。可以說，準(zhǔn)確定罪是規(guī)范量刑內(nèi)在的本質(zhì)要求。

司法實踐中，犯罪行為的表現(xiàn)形式千差萬別又不斷變化，而法律的規(guī)定也會出現(xiàn)相對滯后、不適應(yīng)新情況等問題，這也是1997年刑法，在頒布、實施后的十年多時間里，已經(jīng)先后出臺7部修正案，且需要大量的立法解釋、司法解釋來加以輔助的主要原因。面對這種局面，刑事審判法官必須充分發(fā)揮其主觀能動性，在案件的審判過程中合理地詮釋法律、裁斷事實，通過對司法解釋權(quán)及自由裁量權(quán)的“適當(dāng)行使”來解決問題。

所謂“適當(dāng)行使”，首先是應(yīng)當(dāng)對行為的社會危害性做出準(zhǔn)確評價。犯罪行為的本質(zhì)就在于其社會危害性，當(dāng)某種行為發(fā)生時，我們首先應(yīng)該做的就是判斷該行為是否具有社會危害性，并根據(jù)經(jīng)驗法則準(zhǔn)確把握這種危害性的本質(zhì)，進而依據(jù)刑法有關(guān)條文，合理確定行為人所觸犯的罪名，這對于在司法實踐中嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪，切實防止法網(wǎng)疏漏具有重要的意義。例如，當(dāng)行為人借助其掌控的公司實施詐騙行為，雖然認定其具有非法占有目的、構(gòu)成詐騙犯罪的證據(jù)不夠充分，但由于其在實施詐騙行為的過程中，有偽造公文、印章、挪用公司資金等行為，故我們應(yīng)當(dāng)判定其行為仍然具有社會危害性，應(yīng)依法以相應(yīng)罪名對其定罪科刑。

其次，“適當(dāng)行使”應(yīng)當(dāng)符合公眾認同原則，即要求“司法解釋或判決結(jié)論，必須是一般國民可以接受的并符合一般國民的規(guī)范意識，從而肯定國民的經(jīng)驗、情理、感受的合理性”。這就要求我們必須以社會基本的正義觀念為合理內(nèi)核，在案件的定罪或量刑出現(xiàn)較大爭議時，把群眾是否能夠理解和接受，是否符合社會生活經(jīng)驗和常理，作為裁判的重要依據(jù)之一。例如，我們在區(qū)分聚眾斗毆與故意殺人、故意傷害犯罪時，就注意對單方起意、糾集多人實施的報復(fù)、毆打被害人的行為，以聚眾斗毆罪對參與者予以定罪科刑，對其中致人重傷、死亡的犯罪分子，直接適用刑法對聚眾斗毆過程中致人死傷的擬制規(guī)定，轉(zhuǎn)化認定為故意傷害或故意殺人罪。這樣，既恰當(dāng)評價了行為人藐視法律和公共秩序的行為本質(zhì)，又能夠充分得到被害方及社會公眾的認同，案件宣判后，取得了良好的社會效果和法律效果。

第三，應(yīng)注重典型案例對確認犯罪的指導(dǎo)作用。雖然我國屬大陸法系成文法國家，但由于國情復(fù)雜、情勢變更等原因，我們對典型案例的指導(dǎo)作用仍不可小視。最高人民法院組織編寫的《刑事審判參考》，每年6期，內(nèi)容包括刑事法律、法規(guī)、司法解釋及典型案例等，“都是經(jīng)過了最為嚴(yán)格的審鑒過程，都代表了最高人民法院對于具體刑事審判工作的處理意見和政策精神，凝結(jié)了最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)和編輯人員的集體智慧”，對刑事司法實務(wù)具有重要的指導(dǎo)意義，尤其是其中的典型案例，對疑難、新型犯罪的分析說理透徹、言簡意賅，值得我們在定罪、量刑時認真學(xué)習(xí)并參考適用。

最后，還應(yīng)當(dāng)貫徹有利于被告人原則。現(xiàn)代刑法的主要功能已經(jīng)由“預(yù)防犯罪”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺乐剐塘P權(quán)的濫用”上來，因為，人們越來越感到，“將無罪判為有罪，比將有罪判為無罪的社會危害性要大得多”。因此，當(dāng)我們對證據(jù)的證明效力及刑法規(guī)范的理解出現(xiàn)分歧和異議時，一般應(yīng)當(dāng)作出“有利于被告人”的解釋，以最大限度地防止刑罰權(quán)的濫用，切實體現(xiàn)刑法的正義性及其對“人權(quán)”的突出保護。如果從嚴(yán)格執(zhí)法的角度來看，“有利于被告人原則”是“罪刑法定”及“無罪推定”原則的重要補充和合理延伸。

（三）文書規(guī)范

裁判文書是案件處理結(jié)果及理由等的公開載體，刑事審判法官如果不能利用裁判文書對量刑及裁判理由進行充分的說理和裁斷，有效化解矛盾、消除當(dāng)事人及其家屬心中的疑慮，將給案件的量刑和裁判帶來嚴(yán)重的負面影響，輕者導(dǎo)致當(dāng)事人上訴、申訴，重者導(dǎo)致上訪、鬧訪，影響社會和諧與穩(wěn)定。為此，我們近兩年著力加強刑事案件法律文書的制作，具體案情具體分析，通過裁判文書的透徹說理，對量刑及裁判的理由進行細致的闡述和展示，取得了公眾認同的良好社會效果。

1、強化法律文書的裁斷和說理。“在刑事裁判文書中，應(yīng)當(dāng)說明量刑理由。”為進一步適應(yīng)刑事審判的特點和規(guī)律，我們要求審判人員在合議庭評議及法律文書制作過程中，要對證據(jù)進行分析論證，對證據(jù)能夠證明的內(nèi)容、證明力的大小、排除瑕疵證據(jù)的理由等，進行全面、細致的裁斷；要對案件事實進行合理認定，詳細說明認定犯罪事實所依據(jù)的證據(jù)，對證據(jù)間的內(nèi)在聯(lián)系、證據(jù)與案件事實之間的邏輯關(guān)系等進行綜合論證；要對控辯雙方的觀點逐一進行裁斷，詳細說明采信或不予支持的理由，使量刑及裁判結(jié)果，能夠得到當(dāng)事人及其他訴訟參與人的一致認同，促使當(dāng)事人服判息訴。

2、強化對法律文書質(zhì)量問題的監(jiān)督問責(zé)。法律文書存在文字差錯或邏輯混亂等質(zhì)量問題，會使當(dāng)事人產(chǎn)生案件的審理和裁判不嚴(yán)肅、不慎重之感。因此，我們對法律文書出現(xiàn)質(zhì)量問題的審判人員規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任追究措施。對審理報告、判決書出現(xiàn)文字差錯的，在考評排序時扣除一半結(jié)案分；對判決書沒有針對性地說理、邏輯混亂，定罪、量刑的理由淺顯晦澀的，扣除全部結(jié)案分。對裁判文書有疏漏，引發(fā)當(dāng)事人及其家屬上訪的責(zé)任人，立即停止審判權(quán)。近年來，我們通過不斷提高法律文書的寫作水平，使案件的裁判文書更具有權(quán)威性，量刑和裁判的理由更加公開透明、有理有據(jù)。

二、規(guī)范量刑的方法

“我國當(dāng)前的量刑，一般采用傳統(tǒng)的經(jīng)驗量刑法，或稱為綜合估量式的量刑方法，……新的量刑方法包括層次分析法、數(shù)學(xué)模型法、定量分析法以及電腦量刑法”，但實踐中都難以廣泛推行。筆者認為，正如刑法的貫徹和實施需要以刑訴法的貫徹和實施作為程序保障一樣，準(zhǔn)確的量刑、正確適用各種量刑情節(jié)，必須以規(guī)范的量刑方法和程序作為依托。實體的正義不可能離開程序的正義而獨立存在。因此，在直接追求實體正義難以奏效的情況下，通過對程序正義的追求，往往會收到事半功倍之效。適用量刑情節(jié)正是需要在程序上達到正義水準(zhǔn)，從而使裁量刑罰更加公正合理。量刑情節(jié)的適用程序規(guī)范了，判處的刑罰也就能更接近于正確值。筆者認為，采取如下方法，是規(guī)范適用量刑情節(jié)的正確選擇，我們可暫稱之為“程序規(guī)范法”，即：首先根據(jù)酌定情節(jié)和可輕情節(jié)確定刑罰幅度和基礎(chǔ)刑，然后適用必重情節(jié)和必輕情節(jié)來決定應(yīng)判處的刑罰。具體表述如下：

（一）刑罰幅度和基礎(chǔ)刑的確定

我國刑法分則在同一犯罪的處刑部分多數(shù)規(guī)定有多個刑罰幅度，如盜竊罪規(guī)定有四種刑罰幅度，殺人罪規(guī)定有兩種刑罰幅度等。在對具體案件量刑時，正確選擇刑罰幅度，是準(zhǔn)確裁量并科處刑罰的前提。筆者認為應(yīng)根據(jù)案件的酌定情節(jié)和可輕情節(jié)來確定擬判的刑罰幅度和基礎(chǔ)刑。理由主要是：

首先，我國《刑法》對具體犯罪刑罰幅度的劃分大都是以酌定情節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)的。以故意殺人罪為例，《刑法》第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”在這里，“情節(jié)較輕的”即主要是指具備各種酌定情節(jié)的情況，如激于義憤的殺人、“安樂死”的殺人、幫助他人自殺等等。正是由于我國刑法分則中的這種規(guī)定，才使具有酌定情節(jié)的案件，有時會比具有法定情節(jié)的案件在量刑上產(chǎn)生更大的差異，即導(dǎo)致刑罰幅度的改變或基礎(chǔ)刑的重大變化。

其次，從立法本意看，必重情節(jié)和必輕情節(jié)只有在刑罰幅度確定后，才有其適用價值。我國刑法第62條明確規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”如果刑罰幅度尚未確定談何從重或從輕呢？同樣道理，減輕處罰也必須在刑罰幅度確定以后才可以進行。因此，我們有理由認為，必重情節(jié)和必輕情節(jié)在決定刑罰幅度和基礎(chǔ)刑時并不具有裁量或影響作用。

再次，從酌定情節(jié)的種類看，有的可以決定刑罰幅度，如作案的動機、手段、后果等；有的可以改變基礎(chǔ)刑，如犯罪人的認罪態(tài)度、經(jīng)濟賠償情況等，因此，適用酌定情節(jié)來確定擬判刑罰的刑罰幅度和基礎(chǔ)刑，也就順理成章了。

第四，用酌定情節(jié)和可輕情節(jié)確定刑罰幅度和基礎(chǔ)刑，可以賦予法官適度的自由裁量權(quán)，使其最大限度地發(fā)揮其主觀能動性，做到罰當(dāng)其罪并體現(xiàn)刑罰的社會價值。由于具體案件千差萬別，不可能也無必要對每種案件的處刑都以法律的形式規(guī)定下來，必須通過法官的主觀能動性的發(fā)揮才能很好地解決這一問題，做到“罪刑相適應(yīng)”，而且這樣做也是符合我國刑事法律規(guī)定的。

第五、為什么要將可輕情節(jié)與酌定情節(jié)共同作為確定刑罰幅度和基礎(chǔ)刑的標(biāo)準(zhǔn)之一呢？這是因為我國刑法中的可輕情節(jié)并非強制適用情節(jié)，且均為多幅度（功能）情節(jié)，而在實踐中適用可輕情節(jié)時，其必須以單幅度（功能）情節(jié)的形式出現(xiàn)，即或者從輕、或者減輕、或者免除處罰，而究竟是從輕、減輕、免除處罰還是既不從輕、減輕也不免除處罰，必須依賴于相關(guān)的酌定情節(jié)來決定，可輕情節(jié)與酌定情節(jié)密不可分、相輔相成。因此，在確定刑罰幅度和基礎(chǔ)刑時，必須綜合考慮案件的酌定情節(jié)和可輕情節(jié)予以正確選擇。

有反對意見認為，刑罰幅度尚未確定，怎么能夠適用可以減輕處罰情節(jié)呢？其實，這是對確定刑罰幅度的一種誤解，刑罰幅度雖然在立法規(guī)定中是確定的，但在司法實踐中并不是絕對確定的，當(dāng)根據(jù)具體案情，適用法定量刑幅度仍然量刑偏重時，我們完全可以綜合考慮酌定情節(jié)和可輕情節(jié)，直接在法定量刑幅度的下一個刑罰幅度來適當(dāng)確定基礎(chǔ)刑，這也是法官適當(dāng)行使自由裁量權(quán)的應(yīng)有之意。以搶劫犯罪為例，搶劫數(shù)額在1萬元以上的，依法應(yīng)在10年以上量刑，如果根據(jù)搶劫的目的、手段、對象等酌定情節(jié)，在10年以上量刑顯得偏重，而被告人又具有自首情節(jié)，那么，我們就應(yīng)當(dāng)在3至10年的量刑幅度內(nèi)確定基礎(chǔ)刑，以達到罪刑相適應(yīng)。

最后需要說明的是，在綜合考慮各項酌定情節(jié)及可以減輕處罰情節(jié)，并決定對被告人降低刑罰幅度確定基礎(chǔ)刑后，應(yīng)該在處理意見部分寫明對被告人已予以減輕處罰；在適用“可以免除處罰”情節(jié)時，還必須對必重情節(jié)進行一并考慮，以免發(fā)生應(yīng)適用必重情節(jié)，而又沒有相應(yīng)刑罰幅度或基礎(chǔ)刑可供參考的情況。

（二）必重情節(jié)和必輕情節(jié)的適用

在刑罰幅度和基礎(chǔ)刑確定之后，應(yīng)首先適用必重情節(jié)決定擬判處的刑罰，然后再適用必輕情節(jié)最后決定應(yīng)判處的刑罰。這里實際采用的是“必輕從優(yōu)”原則。或許我們尚未從理論上認識“必輕從優(yōu)”的重要意義，但實踐中多數(shù)法官都是這么做的，即對量刑情節(jié)絕對沖突的處理，實踐中一般都體現(xiàn)了從寬精神，犯罪人都得到了適當(dāng)從寬的處罰，這也是符合刑罰輕緩的發(fā)展趨勢的。

這里值得注意的是，在適用必重情節(jié)和必輕情節(jié)時，應(yīng)適當(dāng)?shù)卮_定從寬幅度，對于必重情節(jié)占優(yōu)勢的，從寬的幅度要小一些；對于必輕情節(jié)占優(yōu)勢的，從寬的幅度要大一些。由于最后適用并決定刑罰的是必輕情節(jié)，就從程序上保證了必輕從優(yōu)原則在實踐中得到實現(xiàn)，很好地體現(xiàn)了刑罰的正義性和社會價值。

量刑情節(jié)的適用程序做了如上規(guī)范以后，在實踐中就避免了混亂，對指導(dǎo)量刑具有重要的現(xiàn)實意義。首先，采取上述方法可以使案件的處刑最大限度地接近于準(zhǔn)確值，實現(xiàn)刑罰的社會價值，體現(xiàn)法律的公正性。前述對量刑情節(jié)的適用程序是完全符合我國刑事法律的各項規(guī)定和立法本意的，因此，遵循上述方法適用各種量刑情節(jié)，也必然得到符合司法正義性的結(jié)果，做到罰當(dāng)其罪、罪刑相適應(yīng)。其次，上述方法既使法官的主觀能動性得以發(fā)揮，又避免了法官在量刑時無規(guī)可循，隨意估堆或折抵的不正規(guī)作法，使量刑的方法和程序得以完善并具有很強的可操作性，切實保障了刑罰正義性的實現(xiàn)。再次，采用上述方法規(guī)范地適用各種量刑情節(jié)，也便于司法機關(guān)、立法機關(guān)、人民群眾對于刑罰公正性的監(jiān)督，減少司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。因為按照上述方法，法官必須依規(guī)范的程序來決定犯罪人的刑罰，而在這一過程中，法官的處刑是基于何種考慮而進行的，會非常具體、清晰地表現(xiàn)出來，這些考慮、裁量是否合法合理也就非常顯而易見了。而在隨意量刑的情況下，人們很難把握法官的個人心態(tài)，也就無從對其作出的判罰進行合理、有效的監(jiān)督。因此，我們可以說，采取上述方法規(guī)范量刑情節(jié)的適用，也是法治公開、實現(xiàn)司法公平正義的現(xiàn)實需要。

三、規(guī)范量刑的幾個具體問題

（一）關(guān)于有能力賠償被害人經(jīng)濟損失而拒不賠償?shù)模欠駪?yīng)增加基準(zhǔn)刑的問題。

在處理交通肇事和故意傷害等犯罪案件中，有時會遇到被告人具有賠償被害人經(jīng)濟損失的能力卻拒不賠償?shù)那樾巍０凑铡度嗣穹ㄔ毫啃讨笇?dǎo)意見（試行）》的規(guī)定，此種情況可以作為酌定從重處罰情節(jié)予以考慮，并增加一定幅度的基準(zhǔn)刑。

筆者認為，被告人積極賠償被害人的經(jīng)濟損失，一方面反映出被告人能夠認罪、悔罪，具有較小的人身危險性，另一方面也可減輕其犯罪行為的社會危害性，對其予以從寬處理，是符合罪刑相適應(yīng)原則的，也可起到鼓勵被告人主動履行賠償責(zé)任的作用，從而真正實現(xiàn)案結(jié)事了。但對此情節(jié)，應(yīng)僅作此積極評價，而不宜進行消極評價。對于不能積極賠償（即有賠償能力而拒不賠償）被害人經(jīng)濟損失的被告人，不宜作為酌定情節(jié)予以從重處罰。主要理由是：1、有能力賠償而拒不賠償是符合期待可能性理論的。我們不能苛求犯罪分子只要具備賠償能力，就必須積極主動地進行賠償，這就象不能苛求所有的犯罪分子在犯罪以后都必須自動投案一樣。以不積極主動進行賠償就從重處罰為條件，就算被告人賠償了被害人，也未必是出于真心悔過，這就使得法官無法對其人身危險性進行客觀的評價，難以做到罪刑相適應(yīng)。2、從普遍意義上講，交通肇事、故意傷害等犯罪必然會使被害人遭受一定的經(jīng)濟損失，這是此類犯罪的固有特點，也是其社會危害性的具體體現(xiàn)之一，立法者在設(shè)定法定刑時對此已有所考慮。不能賠償被害人的經(jīng)濟損失應(yīng)理解為此類犯罪的一種常態(tài)形式，不應(yīng)將其作為量刑情節(jié)。而被告人有能力賠償而拒不賠償?shù)那樾闻c被告人無賠償能力的情形從導(dǎo)致的結(jié)果上看并無區(qū)別，被害人所遭受的經(jīng)濟損失最終都沒有得到彌補，在實質(zhì)結(jié)果相同的情況下予以區(qū)別對待并判處不同的刑罰，有失公允，也難以服眾，尤其難以使被重判的被告人服判，這也有違量刑規(guī)范化改革的初衷。3、被告人賠償能力的有無屬附帶民事訴訟應(yīng)查明的事實，而附帶民事訴訟的舉證原則是“誰主張誰舉證”，在被害人不提起附帶民事訴訟的情況下，該部分事實的證據(jù)由誰進行搜集就成為法官不得不面對的問題。根據(jù)中立裁判原則，法院是不能進行該部分事實的證據(jù)收集的，審判實踐中，偵查機關(guān)及檢察機關(guān)也從未收集過此類證據(jù)，這就容易出現(xiàn)這樣的局面，有的案件的被告人因此受到了重判，而有的案件因無人舉證證明被告人的賠償能力事實，即使被告人存在有賠償能力而拒不賠償?shù)那樾危膊粫玫街嘏小Ａ硗猓瑹o論被告人是不是具有賠償能力、是不是積極主動賠償，都是以被害方是否要求賠償為先決條件的。如果被害方放棄民事賠償請求，就算出現(xiàn)“被告人有賠償能力而拒不賠償”的情況，也無法將此作為量刑情節(jié)予以考慮。一個酌定從重處罰情節(jié)的是否適用如果完全取決于被害人的態(tài)度，有失法律的嚴(yán)肅性，也難以實現(xiàn)量刑均衡。4、被告人賠償能力的有無本身也是一個相對的概念，處于不斷的變化之中。有的被告人在案發(fā)時有賠償能力，在一審宣判前可能已無賠償能力，而有的被告人在案發(fā)時無賠償能力，在一審宣判前卻有了賠償能力，以何種標(biāo)準(zhǔn)來確定“被告人有賠償能力而拒不賠償”的情況，將直接影響到對被告人的量刑，而無論采用何種標(biāo)準(zhǔn)，都存在有失公平的現(xiàn)象：如以一審宣判前為標(biāo)準(zhǔn)，就會輕縱案發(fā)時就有賠償能力卻拒不賠償，而在一審宣判前已無賠償能力的被告人；如以案發(fā)時為標(biāo)準(zhǔn)，則會輕縱案發(fā)時無賠償能力，而在一審宣判前有賠償能力的被告人。5、不將“有賠償能力而拒不賠償”作為酌定從重處罰情節(jié)是符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定的。《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條明確規(guī)定，“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。該司法解釋并未將“有賠償能力而拒不賠償”的情形規(guī)定為量刑情節(jié)。另外，賠償問題畢竟屬于民事責(zé)任范疇，自應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定的相關(guān)程序進行處理，以刑罰手段解決民事賠償問題，有違刑法的謙抑性原則。

（二）“不能退贓退賠”是否應(yīng)作為酌定從重處罰情節(jié)。

搶劫、盜竊、詐騙、搶奪等侵財犯罪，往往涉及到贓款、贓物的追繳、退賠問題。按照《最高人民法院關(guān)于全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》的精神，對無法退贓退賠的，應(yīng)作為酌定從重處罰情節(jié)予以考慮。

筆者認為，《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》及《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定得很明確，對于退贓、退賠的被告人，可以作為量刑情節(jié)予以從寬處罰，并未規(guī)定對無法退贓的被告人予以酌情從重處罰。而且對于侵財犯罪來說，其一般都會不同程度地使被害人遭受到財產(chǎn)損失，這也是此類犯罪社會危害性的重要內(nèi)容之一。立法者在設(shè)立法定刑時，對此已有所考慮。我國刑法分則對前述犯罪所規(guī)定的刑罰即是以不退贓退賠為基準(zhǔn)設(shè)定的，換句話說，不退贓退賠是此類犯罪的常態(tài)形式，如果在量刑時再加以考慮并予以從重處罰則違反了禁止重復(fù)評價的刑法原則。因此，該《紀(jì)要》對此所作的規(guī)定并不符合立法本意，在進行量刑規(guī)范化改革的今天，不宜加以適用。

（三）當(dāng)累犯與毒品再犯存在競合時應(yīng)如何適用。

在審理毒品犯罪案件過程中經(jīng)常會遇到這樣的情況：毒犯既符合《刑法》第六十五條的規(guī)定構(gòu)成累犯，又符合《刑法》第三百五十六條的規(guī)定構(gòu)成毒品再犯，即累犯與毒品再犯存在法條競合的關(guān)系。按照最高人民法院于1994年12月下發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，此種情況下應(yīng)適用毒品再犯的規(guī)定，予以從重處罰。最高人民法院于2000年4月下發(fā)的“南寧會議紀(jì)要”、2008年12月下發(fā)的“大連會議紀(jì)要”都堅持了這一觀點，只不過“大連會議紀(jì)要”將“南寧會議紀(jì)要”所規(guī)定的“一律適用刑法第三百五十六條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款”修改為“應(yīng)當(dāng)同時引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰”。

根據(jù)刑法理論，對于法條競合情況的處理，基本原則是“特別法條優(yōu)于普通法條、重法優(yōu)于輕法”。從《刑法》第六十五條與第三百五十六條的關(guān)系來看，累犯屬于一般規(guī)定，毒品再犯屬于特別規(guī)定，由此似應(yīng)得出適用毒品再犯規(guī)定的結(jié)論。但從《刑法》關(guān)于累犯和毒品再犯的規(guī)定來看，雖都規(guī)定“應(yīng)當(dāng)從重處罰”，都是法定的從重處罰情節(jié)，可二者還是有區(qū)別的。《刑法》第七十四條規(guī)定，“對于累犯，不適用緩刑”；《刑法》第八十一條第二款規(guī)定，“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。從以上規(guī)定可以看出，對累犯的處理要比毒品再犯更加嚴(yán)厲。在二者發(fā)生競合時，如果適用毒品再犯的規(guī)定，從理論上講，犯罪分子就存在被判處緩刑及被假釋的可能，導(dǎo)致輕縱犯罪分子問題的出現(xiàn)，這不僅不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，同時也會產(chǎn)生量刑不公的問題，與我們嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的一貫政策亦不符。因此我們認為，在累犯與毒品再犯發(fā)生競合的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“重法優(yōu)先適用于輕法”的法條競合處理原則，適用累犯條款并予以從重處罰。 （作者單位：哈爾濱市中級人民法院）

來源：哈爾濱市中級人民法院