互聯(lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展歷史只有短短20年的時間，但已經(jīng)深刻全面的改寫了中國的一切，無論是政治、經(jīng)濟，還是社會、生活。互聯(lián)網(wǎng)既孕育著生機，預(yù)示著可能，也帶來挑戰(zhàn)，甚至潛藏風(fēng)險。法官從事的司法審判雖然相對保守、中立、客觀、理性，但同樣無法忽略互聯(lián)網(wǎng)帶來的挑戰(zhàn)與影響。 

一、互聯(lián)網(wǎng)帶給商事審判的挑戰(zhàn)與影響

商事審判的核心內(nèi)容包括確定交易主體、查清案件事實、認定關(guān)鍵證據(jù)、正確適用法律，公平分擔(dān)責(zé)任等方面，隨著越來越多的交易通過互聯(lián)網(wǎng)完成，法官面臨著新的難題。

第一，認定責(zé)任主體難。傳統(tǒng)交易面對面完成，雙方通過交易過程判斷交易對象以及行為能力，但互聯(lián)網(wǎng)交易全部是網(wǎng)絡(luò)操作，動動鼠標(biāo)即可完成，盡管更加簡便快捷，但也會由此造成交易信息的不對稱。例如，網(wǎng)購訂單如果出現(xiàn)糾紛，法官需要區(qū)分網(wǎng)站開辦人、牌照持有人、實際供貨人等不同主體，需要辨別注冊帳號背后的真實消費者，據(jù)此才能確定原被告是否適格，是否具備行為能力并最終確定責(zé)任方等。

第二，查清案件事實難。傳統(tǒng)交易一般都會簽訂規(guī)范的書面合同，格式條款也更為成熟，案件事實相對容易查清，但互聯(lián)網(wǎng)交易不受時空限制進行，滿足個性化需求，更加簡潔高效，交易規(guī)則的制定也會出現(xiàn)不對稱。例如，消費者選購商品提交訂單、電商郵件確認的網(wǎng)購模式，有別于傳統(tǒng)的購物模式，電商可以利用技術(shù)優(yōu)勢單方確定合同成立的交易規(guī)則，并通過這一規(guī)則對傳統(tǒng)認知作出重大改變，接受即交易，不接受即離開，如果出現(xiàn)糾紛，法官需要對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合同的成立與效力作出認定，對網(wǎng)絡(luò)格式條款是否失衡作出辨別。

第三，認證關(guān)鍵證據(jù)難。傳統(tǒng)交易履約多采用紙質(zhì)版文件，證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性問題容易查實認證，但互聯(lián)網(wǎng)交易采用無紙化操作，通過電子郵件、微博、微信等方式即時異地溝通，信息的儲存量很大，形式多樣，且電子數(shù)據(jù)在傳輸中具有可更改性，此外各交易平臺多選擇在自建交易系統(tǒng)進行操作，甚至服務(wù)器在境外，數(shù)據(jù)的來源多源化，如果出現(xiàn)糾紛，法官在甄別電子證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性問題上，標(biāo)準(zhǔn)有待統(tǒng)一。

第四，準(zhǔn)確適用法律難。傳統(tǒng)商事法比較健全，除了物權(quán)法、合同法、擔(dān)保法等民商通用法律，還有票據(jù)法、保險法、證券法等專門法以及專項司法解釋，互聯(lián)網(wǎng)交易雖然本質(zhì)上仍然是商事交易，但是在交易主體、交易方式、交易規(guī)則上已經(jīng)出現(xiàn)了新變化，除了新消法以及部分行政法規(guī)中對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)作出規(guī)定外，還沒有專項司法解釋或司法政策的出臺，這就需要法官在實踐中正確解讀立法精神、合理衡平各種法益、準(zhǔn)確適用法律規(guī)范處理糾紛。

第五，確定責(zé)任承擔(dān)難。傳統(tǒng)交易模式經(jīng)過不斷的“磨合”，合同關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定已經(jīng)趨于完善和規(guī)范，同時法律也會明確規(guī)定責(zé)任的承擔(dān)，但是很多傳統(tǒng)業(yè)態(tài)一旦“觸”網(wǎng)，便會以新的交易形式展現(xiàn)，例如互聯(lián)網(wǎng)金融、網(wǎng)絡(luò)P2P借貸，本質(zhì)是金融在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的體現(xiàn)，但突顯了區(qū)別于傳統(tǒng)交易的特點，當(dāng)這些糾紛以新的形式反映到審判中，法官即需要區(qū)分交易性質(zhì)和法律責(zé)任，思考如何調(diào)整利益關(guān)系。

二、互聯(lián)網(wǎng)時代的商事法官思維

互聯(lián)網(wǎng)帶給商事審判諸多難題，面對網(wǎng)絡(luò)這個“最大變量”，法官需要新的思維作為行動的先驅(qū)，才能在實現(xiàn)個案正義的同時，更好地通過案件的司法裁判促進互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則的完善，并最終通過個案的影響不斷調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)交易秩序。

第一，規(guī)范交易秩序，保護合法創(chuàng)新。互聯(lián)網(wǎng)的生命在于創(chuàng)新，新產(chǎn)品層出不窮，不斷沖擊舊模式。這些創(chuàng)新是傳統(tǒng)業(yè)界運用互聯(lián)網(wǎng)對交易技術(shù)、交易渠道、交易方式進行的革新，并未超出傳統(tǒng)交易的功能，因此法治理念以及法律規(guī)范同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)交易。創(chuàng)新是推動社會進步的原動力，因此法官要依法保護互聯(lián)網(wǎng)的合法創(chuàng)新，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益，均應(yīng)予以保護，鼓勵交易，增進財富，同時還應(yīng)提倡規(guī)則意識，規(guī)范交易秩序，發(fā)揮裁判的導(dǎo)向作用，堅決打擊違法經(jīng)營。例如網(wǎng)絡(luò)黃金期貨平臺，因違反強制性規(guī)定，應(yīng)否定行為效力；再如網(wǎng)絡(luò)非法集資，因涉嫌違法犯罪，應(yīng)移送公安機關(guān)處理。

第二，提倡自由效率，確保交易安全。互聯(lián)網(wǎng)交易通過網(wǎng)上下單、網(wǎng)上支付、電子郵件確認，但其本質(zhì)上仍是商事行為，因此應(yīng)鼓勵自由競爭，效率優(yōu)先，降低交易成本，實現(xiàn)最大效益。但同時，沒有安全的自由與效率，會導(dǎo)致交易秩序的混亂，互聯(lián)網(wǎng)的便捷一定程度增加了交易風(fēng)險，且目前交易安全措施尚不健全，例如電子證據(jù)不易留存、P2P借貸平臺頻繁跑路等，這些都使消費者權(quán)益受損，維權(quán)成本提高。法官既要尊重互聯(lián)網(wǎng)便捷交易的模式，保護交易自由，提高交易效率，更要維護交易安全，強化風(fēng)險意識，重視互聯(lián)網(wǎng)合同成立的認定，約束當(dāng)事人全面履行合同，嚴格界定當(dāng)事人法律責(zé)任，制裁違約方的違約行為，保護守約方的合法權(quán)益。

第三、尊重意思自治，兼顧實質(zhì)公平。意思自治是民商事法律的靈魂，強調(diào)主體形式平等、機會平等。互聯(lián)網(wǎng)糾紛的背后實質(zhì)是利益關(guān)系，意思自治淡化了個體差異，被濫用的時候，交易秩序就會扭曲，弱勢群體的整體利益就會被侵害，實質(zhì)公平就無法維護。例如，電商對網(wǎng)購流程的設(shè)置，擁有更多的專業(yè)技能，擁有更強的風(fēng)險控制能力，可以通過技術(shù)手段進行交易壟斷，因此容易產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)失衡的格式條款。對此,法官應(yīng)尊重權(quán)利義務(wù)的自由約定，對互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)的新類型交易、合同、條款，不輕率否定效力，同時注重保護交易的實質(zhì)公平，權(quán)衡眼前局部利益與長遠全局利益，保護消費者作為弱勢群體的知情權(quán)、公平交易權(quán)，要求電商承擔(dān)信息披露和風(fēng)險提示義務(wù)，善用證據(jù)規(guī)則，利用電商信息占有的優(yōu)勢，就交易記錄要求電商承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，通過法官的裁判來進行利益的補救保護。

第四，善用自由裁量，準(zhǔn)確適用法律。法律具有滯后性，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，帶來了諸多法律適用的空白，例如網(wǎng)購合同的成立及效力認定、互聯(lián)網(wǎng)金融中消費者的特別保護等，法官作為社會關(guān)系的調(diào)整者，不能被動等待新法的出臺，而應(yīng)善用自由裁量權(quán)，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋找可以類推適用的法規(guī)，分則未作規(guī)定的，可以適用總則，法條未作規(guī)定的，可以適用法理，已有規(guī)定滯后的，可以利用法律解釋，本著忠實立法精神的原則適用現(xiàn)有法律作出公平的裁決。